律师调解如何扬长避短

上传时间：2018-07-25 15:41:00 作者：黄纪成 侯忠群 方安怡

本文收录于第十届中国律师论坛论文集

【前言】

律师制度是现代法治社会的重要标志。律师通常在纠纷中仅仅代表一方当事人，利用法律专业知识为委托人处理问题，争取合法利益最大化，通过优化委托人的利益来实现自身的利益追求。^[1]

调解制度被誉为植根于中国传统法律文化的东方经验。它通过中立第三方以普法教育、道德约束等方式进行情理分析、说服劝导，寻求各方当事人均能接受的处理方案，促使当事人依法自愿达成协议、解决纠纷。

从参与调解到主导调解的跨越，从代理一方到居中第三方的身份转变，现代律师制度与传统调解制度有机结合，成就了当代的律师调解制度。最高人民法院、司法部联合发布的《关于开展律师调解试点工作的意见》（以下简称《试点意见》）标志着律师调解制度在我国的初步确立。

笔者通过分析律师调解的优劣势，探寻扬长避短的路径，以期实现律师调解制度与律师在商事仲裁、法律援助等其他成熟制度中所起作用同样的积极法律效果。

 

 

 

【正文】

一、律师调解具有独特优势

1、律师是适用法律的高手，具有法律专业性强的独特优势。

人民调解作为调解制度的典型代表，为化解纠纷、构建和谐社会作出了杰出贡献。但一直以来，人民调解员年龄偏大、文化程度较低、法律专业性较差等普遍现象受到各方诟病。调解作为一种纠纷解决机制，不仅要求调解员具有丰富的社会经验、专业技能和高超的调解技巧，更需要具备扎实的法律功底和运用法律的能力。律师在主持调解过程中，对于案件的事实、证据进行分析、判断，能够结合法律法规的规定，向当事人予以充分到位地释明，而不是一味地基于情感、道德、感觉来辨别是非。

2、律师调解蕴含的理性分析与逻辑表述有助于提高调解协议的执行力。

律师在调解过程中充分利用自身专业知识，为当事人进行理性分析，当事人对于自身享有的权利和应尽的义务有了更为清醒的认识。同时，律师严谨的逻辑思维和防范法律风险的职业素养，能够起草更具操作性和法律效力的调解协议。达成调解协议后，当事人更愿意依约履行。即使当事人违反调解协议拒不履行，也便于法院依申请确认调解协议的效力并实施强制执行。

3、律师办理非诉讼事务的思维模式、社会资源更有助于化解矛盾、转而更有机会为纠纷当事人谋求合作共赢的可能。

当前，律师不再仅仅局限于打官司，大量的律师在从事着非诉讼业务，以专业的风险防控技能、丰富的行业知识获得了社会认可，同时也获得了更多的社会资源。律师调解可以通过律师非诉讼法律服务的思维、知识和社会资源，在对立的各方当事人之间寻求利益共同点，使各方当事人在律师的主导下，在一个更加平和的氛围中进行商谈，使纠纷在公正的框架内得到解决。通过引导当事人进行合作，法商融通，设计出有助于各方共赢的调解方案，从而化腐朽为神奇，让冤家变亲家。

4、律师调解的目标不仅仅是解决具体纠纷，还包含普法宣传、预防矛盾等丰富内涵。

律师在主持调解过程中，必定会结合事实解释法律、适用法律，对于个案当事人普及法律知识、疏导情绪纠结。从面上来说，无论作为一名社会工作者，还是作为一名法律职业共同体中的社会主义法律工作者来说，普法教育和预防矛盾纠纷的发生，都是律师义不容辞的义务和职责所在。律师调解，不仅能化解具体的纠纷个案，也能通过个案为普及法律、建设法治社会作出贡献，有助于充分发挥律师的社会职能。

二、律师调解也存在劣势

1、律师高收费与律师调解只能低价之间的利益抉择，导致律师对调解缺乏积极性。

律师办理诉讼和非诉讼业务时，遵照律师收费标准，可以收取相对高额的律师费用。律师调解按照有偿和低价的原则向当事人收取调解费，或者由政府采购服务渠道解决调解经费。两者之间的差距，可能会影响到律师调解员的积极性。或者在可调可诉之间，律师为了追求高收费，而忽视调解的可能性，使律师调解制度趋于虚设。

2、长期以来调解不收费的惯性思维与在律师事务所设立的调解工作室可以按照有偿和低价的原则向当事人收取调解费的不适应，导致当事人放弃选择直接申请调解纠纷。

 传统调解方式，当事人都无需为调解支付相关费用。此次《试点意见》规定，在律师事务所设立的调解工作室受理当事人直接申请调解纠纷的，可以按照有偿和低价的原则收取调解费。

尽管相关的收费标准尚未出台，但对于收费标准的高低，费用如何收取，以及调解成功与否对收取费用的影响等等因素，都可能导致当事人对于直接申请律师事务所调解工作室进行调解的可能性降低。

3、律师调解法律专业性强，但如果缺乏有效的调解方法，对于社情民意、基层治理等情况了解不深，粘合度不够，无法顺利促成调解。

 虽然人民调解被诟病专业性差，但人民调解员能够充分运用情理分析、道德约束和社会舆论等乡土方法，劝说当事人将心比心、换位思考、明理忍让，成功化解了大量纠纷。

律师的职业特性偏向于“文人”，具有法律问题理论研究和实践适用的“一意孤行”的精神和意志，“惜时如金”，对于不理性的纠纷当事人缺乏说服的耐心和技巧。律师调解清晰的法律分析、说理解释，也可能反而助长某些当事人的维权欲望，不利于纠纷的化解。对于邻里、家庭、婚姻等民间矛盾纠纷，律师调解缺乏借助社会关系化解的能力。

4、调解被认为效率不高，低端、琐碎，曾被某些法院作为拖延立案的手段，无论是律师还是当事人对调解均缺乏正面认识。

许多纠纷都爆发在基层，表现为邻里、家庭和婚姻等民间纠纷，金额不大，法律关系简单，但纠纷当事人文化素质不高，调处难度较大，牵涉的时间和精力较多，律师对于此类纠纷的调处缺乏热情。同时，纠纷当事人还可能认为，调解不能化解纠纷，而是法院拖延立案的理由，从而拒绝律师调解。

三、律师调解扬长避短之措施

1、在律师行业深入宣传贯彻党的十九大精神，推动律师行业更加紧密地把握新时代新责任新使命,为实现法治中国梦、实现强国梦贡献力量。

党的十九大代表、江苏省律师协会会长薛济民说：“即便再忙也要抽出时间办理法律援助案件，忠实地履行社会责任，这是我对自己的要求，也是作为一名律师的初心。”^[2]

法律援助制度已经实行多年，为律师体现社会价值、履行社会责任搭建了平台。律师调解制度代表了调解制度与时俱进的重大创新，也成为从传统调解向现代调解转型的标志性成果，这样全新的律师调解制度同样需要律师积极参与，调解律师应该具有作为社会主义法律工作者的政治觉悟，和维护社会公平正义、促进社会稳定和谐的大局观念，应该摈弃一己私利，努力降低当事人维权成本，提高纠纷化解效率，有效化解各类矛盾纠纷，维护当事人合法权益。这些都离不开在律师行业加强党性教育，结合当前政治、经济环境，树立“为人民服务”的高尚理念，既要解决律师“不愿做”、“怕难做”的抗拒、惧怕情绪，也要促进社会认识、信任律师调解，乐意接受律师调解。

2、细化律师调解组织建设与律师调解员的遴选机制，并加强管理。

建章立制，推动立法，方能推动律师调解行稳致远。首当其冲要解决的是，谁有资格来当律师调解员的问题。笔者建议，可以比照商事仲裁制度，在律师协会领导下成立律师调解委员会，确立并公布成立律师调解工作室的律师事务所资格和担任律师调解员的任职条件，由律师事务所、律师自愿报名，经过律师调解委员会选举产生，并建立名册，向社会公布，供纠纷当事人选择。优先考虑未受过行业处罚，积极参与法律援助工作和社会公益活动，所务管理规范，党建工作出色的律师事务所，优先吸收公职律师、公益律师、党员律师，有过法院、政府、仲裁等机构任职经历，从事过人民调解、行政调解、司法调解等调解工作的律师担任律师调解员。

3、推动建设名优律师调解员工程，对符合条件的律师调解员予以荣誉激励，以此树立律师调解的社会威信和公信力，增强当事人接受律师调解的信心，鼓励律师调解员努力做好调解工作。

律师调解具有公益性，诚如办理法律援助案件，律师发挥的是公益职能。而在中国目前的司法制度下，律师不是国家公职人员，收入来源于委托人在具体事务中支付的报酬。脱离诉讼或非诉事务，律师将丧失收入来源。要想律师对低报酬调解工作踊跃参与，在保障律师必要的工作成本外，必须提升荣誉激励对律师调解的吸引力。

名优律师调解员向社会推广，不仅鼓励律师调解员，对于社会而言，也是建立律师调解制度公信力的有效措施。鼓励有一定威望，调解成功率高，在律师调解工作中表现出色的律师，在《试点意见》规定的人民法院、公共法律服务中心、律师协会、律师事务所四种工作模式下，以其个人姓名命名调解工作室，增加律师调解员的工作动力，同时对律师调解员也是一种约束，对律师调解员提出了更高要求，使律师调解员在调解时更珍惜荣誉，更能接受当事人的监督，也更能促进律师调解制度的公信力建设。

4、在《试点意见》规定的经费保障机制下，坚持公益性和市场化相结合的道路，突出市场化的特点，制定律师调解费收取标准。

按照低价、有偿原则制定律师调解收费政府指导价，可以允许设立律师调解工作室的律师事务所在规定的范围内自己制定律师调解收费标准，让其接受制度约束，同时也接受市场检验。为体现律师调解的高效、便民、专业，可以按照律师调解员的等级以及律师调解的次数、时间收取相应的律师调解费用，以避免久调不决，牵涉律师调解员过多精力，导致当事人对律师调解不满。

5、加强律师调解与诉讼、仲裁以及人民调解、司法调解等各类调解的融合对接。

除律师协会和律师事务所原来没有设立调解工作室以外，很多地方的法院（法庭）和区县、乡镇(公共法律服务中心)原来就设有调解机构，律师调解可以与这些调解机构合署办公，在体现律师专业性的同时，结合各类调解模式的优势，为这些调解力量注入新活力，增加调解成功率，成为化解法院积压案件、缓解诉讼压力的重要力量。

建立纠纷流转审批制度，各方当事人均同意接受律师调解的案件，经当事人自愿签署调解申请书、选择律师调解员，经诉讼、仲裁部门有关负责人审批，案件流转至律师调解工作室办理。律师调解工作室应在规定时间内组织调解，记录调解过程，并回复调解结果。

律师调解形成调解书后，当事人可以申请司法确认,经过司法确认的律师调解书与法院法律文书效力相同。

6、调解与代理诉讼有很大差别，律师调解员不仅应该具备法律专业知识和诉讼技能，更应该加强调解技能培训。

调解是门艺术，也是科学。从调解前的研究评估，到调解中的谈判协调，乃至调解后的整改规范，不仅仅工作范围极广，工作内容极多，而且工作要求极高，需要扎实的法律知识，还需要对行业的熟悉，良好的沟通技巧，甚至需要终极的管理能力、处世智慧和人格魅力。^[3]

对于律师调解员来说，调解技能培训必不可少。律师协会可以通过岗前培训、继续教育、执业交流等方式，提升律师调解员的调解功底，使律师调解员兼具完备的法律和调解双技能，增加律师调解的“粘合力”，提高调解成功率。

7、律师调解应严格规范调解工作程序。

除向当事人提供承办律师调解工作的律师事务所和律师调解员名册，并在公示栏、官方网站等平台公开名册信息，方便当事人查询和选择以外，律师调解组织应确定相关的记录人员，在律师调解员组织调解时，该记录人员应当用书面形式记录争议事项和调解情况，并经双方当事人签字确认。有条件的地方，可以配备相关的录音录像系统，实时记录调解过程。在调解过程中形成的经各方当事人认可的文字记载或者影音资料，除涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益以外，当事人无需再行举证。

【结语】

借用美国杰出调解律师丹尼尔温斯坦（Daniel Weinstein）之言：守旧派律师总是青睐通过诉讼而不是其他更好的办法来解决问题，这种想法就如白垩纪恐龙那样早已过时。在当前形势之下，律师如果不能掌握现代化的、适应性更强的调解技能，增益其所不能，他将无法承担律师的职责，也无法胜任为当事人提供更好法律服务的角色。^[4]

在深化律师制度改革的今天，律师作为法律职业共同体的重要组成部分，在现代法治社会中不仅仅是提供法律服务的市场主体，更是社会矛盾化解、社会治理创新的重要力量，完全具备为矛盾双方圆满解决纠纷的能力，理应成为纠纷解决方式理性选择的促进者。律师调解拓展了律师在现代法治社会中不可替代的社会主义法律工作者的功能，开启了纠纷化解的新路径，为东方经验注入了新活力。

律师理当顺势而为之！

 

 

 

【参考文献】

 

【1】《律师调解：多元解纷机制的制度创新》 司法部政府网

作者：熊跃敏 张润

http://www.moj.gov.cn/2017/1016/9043.html

 

【2】《一名律师的社会责任与担当——党的十九大代表薛济民》

司法部政府网

http://www.legalinfo.gov.cn/zhuanti/content/2017-10/17/content_7359936.htm?node=89598  

 

【3】 《律师商事调解制度研究》

《常州律师》2017年10月总第三期

作者：张加林 高玉华 张正朝

 

【4】《从诉讼代理人到职业调解人：中国律师职业的新图景》

        司法部政府网   作者：廖永安 王 聪

http://www.moj.gov.cn/2017/1016/9041.html