起诉不当险象生 律师代理化纠纷——土地承包经营权纠纷之“借”“确”之争

上传时间：2019年4月4日 作者：侯忠群

一、外出经商二十载，叶落归乡无地栽。

常州市新北区春江镇徐某，虽说是个农民，但是精明能干、头脑灵活。二十世纪九十年代，随着改革春风吹向神州大地，中国市场经济蓬勃发展，江苏苏南地区民营经济日趋活跃，加之，农业相对落后，徐某不甘心值守二亩田地，一心想着出门做生意。

九十年代末，徐某在常州市凌家塘批发市场（现名江苏凌家塘市场发展有限公司）寻得一蔬菜批发摊位。众所周知，凌家塘批发市场现为华东地区重要的农产品集散中心、价格中心，全国农产品批发十强市场。徐某的生意自然日益兴隆，不光他自己，他的配偶、子女也都跟他到了市场。

家里的承包地怎么办？此时，两户同村人家提出“由他们代耕”，并由他们缴纳农业税等税费。徐某家爽快答应，心想白白撂荒也可惜，反正还解决了税赋问题。就这样，徐某家的3亩承包地分别由同村两户人家耕种，直到2015年，这种平静的局面开始被打破。

2015年，徐某年近七旬，经年累月的披星戴月累换了身体，子女的生意也都红火，于是徐某想到回乡种地、叶落归根，时值农村第三轮土地确权开始。当徐某找到同村人希望拿回承包地时，同村人回答“地早就调到我们名下了，是我们的承包地”。徐某当即蒙了，像是吃了一记闷棍，没想到“外出经商二十载，叶落归乡无地栽”。

 

二、贸然起诉险象生，裁定驳回陷困境。

多次沟通未果，徐某一纸诉状将同村两户人家告到了法院，要求对方归还借用的承包地。

开庭中，同村人辩称，诉争承包地本来就是自己家的，原告的地用来跟别人调换了宅基地，并且提交了《农业责任制变更情况汇总表》即土地税缴纳凭证，以证明自己的承包地增加情况。徐某头脑嗡的一声，本来同村人是赖着不还，现在咋越说越复杂呢？没办法，打官司就是打证据，民事诉讼基本举证原则是谁主张、谁举证。徐某以借用纠纷提起诉讼，至少需要举出两组证据，第一组证据证明诉争承包地本就属于徐某家；第二组证据证明同村人借用了诉争承包地。第二组证据还需包括徐某没有将承包地送给同村人的证据。第一组待证事实的直接证据是土地承包经营合同及证书。问题是第二轮土地承包时，徐某已常出门在外，虽然签订了合同，但是自己手上没有，也没有领到承包证书。关于第二组待证事实，不管是借还是送，当时农村的普遍情况都是口头讲讲，没有书面字据，也没有其他村民在场。

至此，形势对徐某相当不利。徐某不得不为补充证据而奔波。千辛万苦，徐某找到了土地承包合同，可以证明第二轮土地承包时，自己家名下有3亩地，只是承包合同上没有标明四至。接下来，如何确定具体位置，又如何证明借用呢？众所周知，农村是熟人社会，一般来说村民对乡里乡亲的情况都比较清楚，田地是农村人的主战场，哪块地是哪家的同村人基本上都能对答如流。因此，徐某想到找村民作证。徐某挨家挨户地敲开了邻居的门，请求邻居们站在公平正义立场，实事求是地在“3亩地承包经营权属于徐某家，借给X家耕种”的情况说明上签字。几天下来，约二十户人家帮徐某签了字。徐某拿着承包合同和村民证明，略带信心地参加了又一次庭审。可是，让徐某意想不到的事情再次发生了，被告同村人居然也拿到了村民签字证明，证明内容正好相反。

面对如上证据，法院审理认为，原告在第二轮土地承包中享有3亩地的承包经营权，但是被告提交的土地税缴纳凭证可以证明该承包经营权已调整至被告名下，原告主张返还承包经营地依据不足；且土地承包经营权争议，不属民事诉讼范畴，裁定驳回起诉。

城市生活近二十年，徐某相信法律，协商不成选择起诉，但是诉讼之路并不平坦，而是陷入了重大困境。

 

三、分析纠错磨案件，律师代理花又明。

讨要无果，起诉被驳，徐某不甘心，提起了上诉。二审开庭前夕，徐某来到江苏张林芳律师事务所，希望委托律师代理。江苏张林芳律师事务所接受委托后，指派马奔、侯忠群两位律师代理徐某。

两位律师接受委托后，仔细查阅材料、研究案情，向徐某做了如下分析：

一、徐某以借用这样的民事案由提起诉讼，暗含的前提是对诉争土地承包经营权权属没有争议或者徐某有证据证明权属归自己，而事实是双方对土地承包经营权归属存在争议，徐某又缺乏有利的证据，因此，案件实为土地承包经营权权属纠纷。关于土地权属争议，按照《土地管理法》及《土地权属争议调查处理办法》应申请行政确权，由乡镇人民政府处理，对处理决定不服的，再到法院提起行政诉讼。

因此，虽说徐某用法律方式维权值得倡导，但是诉讼方案选择有误。只是事已经至此，徐某却不能立马回头，而是只能将错就错，走完二审程序。为什么呢？徐某很疑惑，律师接着向他分析了第二点。

二、因为一审法院在裁定书审理认为部分写到“诉争土地承包经营权已调整至被告名下”，如果徐某不继续二审，并且不在二审中将这点扳过来，而任由一审裁定生效的话，那么即便申请行政确权，行政机关也可能会按照法院已经查明的事实，将土地承包经营权属确认到被告同村人名下。到那时候，徐某真的是维权无门了。因此，继续二审重要的不是结果而是过程，况且结果应该不会改变。

听到这里，徐某频频点头，后悔没有早一点请专业律师代理。

基于上述分析，律师在二审中，重点针对一审裁定论述诉争土地承包经营权的权属属于徐某，从未发生变化。

对于诉争土地承包经营权，徐某认为是“借”给同村人的，法院认为“已调整给被告”。调整的方式又是什么，无非是“送”。所谓借，有借有还，对应土地承包经营权的流转方式应是转包；所谓“送”，即赠与，对应土地承包经营权的流转方式应是转让。剖析实质后，律师认为本案土地承包经营权的流转方式是转包而不是转让，理由是：

1、不符合转让的法定条件。《土地承包法》第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。” 《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条规定“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”

也就是说，转让土地承包经营权需要承包人向发包方提出申请，并且经发包方同意。而本案，徐某从来没有书面也没有口头向村委申请转让承包合同，到目前为止，两同村人也没有提出任何证据证明存在这样的转让申请。

2、转让不符合常理。叶落归根，人之常情和传统。为了生计需要，徐某虽然年轻时外出经商，但是年老后必然归乡。况且，徐某户口和老房子都在老家，他没有理由将承包地送给别人。俗话说，土地是农民的命根子，徐某在农民身份没有改变的情况下，怎么可能扔掉农村承包地呢？

3、同村人提供的《农业责任制变更情况汇总表》只是缴纳土地上缴款或者领取种田补贴的人员信息，不能视为土地承包经营权权属发生了转移。

首先，徐某因为在凌家塘经商，承包地交由同村人代耕（具体是转包）。按照道理以及《土地承包法》的法律规定，徐某可以收取转包费用，但是熟人之间没有收取。那么，承包地的上缴款（公粮、农业税等）由同村人缴纳自在情理之中。于是，为了缴纳上缴款的方便，将同村人名字直接登记在汇总表中。到2004年左右，为了鼓励种田、保护耕地，国家取消了农业税改为种粮补贴，照理说这块补贴应当属于徐某，但是徐某同样让渡给了同村人。

因此，汇总表反映的信息就是缴纳上缴及领取种粮补贴的人员信息，不意味着土地承包经营权权属发生了任何转移。土地承包经营权权属情况应以承包合同为准。而且，表上所显示的承包地变动恰好能够印证徐某将承包地交由同村人代耕（转包）的事实。

其次，从农业责任制的历史沿革及性质上来看，汇总表也不能代表土地承包经营权权属发生了转移。

中国的农业联产承包责任制的形式，大体分两类：①以一个作业组或生产队为一个承包单位，所得劳动报酬，再按某种预定的办法在这一集体内部进行分配，如“三包一奖”责任制、联产到组责任制；②以一个农户或一个劳动者为一个承包单位，所得劳动报酬直接归这个农户或劳动者，如包产到户责任制和包干到户责任制等。 
　　《土地承包法》及承包合同所确立的责任制就是包产到户责任制。所谓责任制，体现的就是权利和义务的统一。也就是，享有承包土地的权利，同时缴纳公粮、农业税等相关义务。也就是说汇总表登记的是承担义务的人员信息，不能对抗土地承包经营权的归属。

再次，农业责任制变更情况汇总表也不是土地承包经营权权属发生转移的合法形式。

《农村土地承包法》第四十一条规定“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”

但是查阅本案所有证据，律师并没有发现被上诉人（同村人）就借种的承包地而与村集体经济组织（村委）签订新的承包合同。相反，徐某与村委的承包合同一直存在，而且有效。既然没有新的承包关系，那么，被上诉人（同村人）或者一审法院认为，到2002年以后上诉人名下的承包地已经为零，是对《农业责任制变更情况汇总表》的性质认定错误，也是对《农村土地承包法》的适用错误。

律师做以上慷慨陈词时，注意到主审法官侧耳倾听并不时点头，律师知道自己的代理意见已经得到了认可。二审开庭后，法官调解未果很快作出了裁决。不出意料，二审法院裁定驳回上诉，维持一审裁定，最关键的是二审裁定在“法院认为”部分写到“鉴于本案一二审全部证据材料均不能证明徐某原承包的诉争土地已为被上诉人实际登记，因此一审所作的该土地已调整至被上诉人名下事实认定错误，二审予以纠正”。

真是“山重水复疑无路、柳暗花明又一村”，律师代理目的完全实现！

 

四、法院裁定促调解，徐某归乡有地栽。

拿到二审裁定后，徐某立即向镇政府申请诉争土地承包经营权确权。二审裁定既是徐某的护身符，也是镇政府的工作参照。镇政府找到徐某的同村人，动之以情、晓之以理、告之以法，同村人最终同意将诉争承包经营地还给徐某。踏破铁鞋无觅处，得来全不费工夫！历经艰辛，徐某终于拿到承包地。试想，如果没有这样一份二审裁定，政府能调解成功或者说同村人能接受调解吗？从双方之前的巨大分歧来看，答案不难想象。

庭上十分钟，庭下十年功！每个成功代理的背后，都有律师对于案件的仔细研磨，研磨事实细节、研磨证据组合、研磨法律适用、研磨方案设计、研磨庭审技巧……辛劳与成就交织着。作为一名入行已久的律师，面对一份份成功代理，笔者只想说“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴”！