城乡建设规划领域行政机关强制拆除违法建筑之法律探究

上传时间：2018-05-08 11:07:29 作者：黄纪成

【摘要】
  2016年7月，住建部、国家发改委、财政部公布《关于开展特色小镇培育工作的通知》，提出到2020年我国将培育1000个左右各具特色、富有活力的休闲旅游、传统文化、美丽宜居等特色小镇。同年10月，住建部正式公布第一批共127个中国特色小镇。①
  目前，各地培育特色小镇的积极性很高。“一边是拆除违法建筑，一边是大力建设。”随着特色小镇建设进程的不断推进，各地纷纷组织开展拆除违法建筑专项行动。行政机关作为城乡建设规划领域违法建设的执法主体，应该正确适用相关法律法规，才能更好地保护行政相对人的合法权益，有效维护特色小镇建设法律秩序，成功树立法治政府权威，依法、顺利实现特色小镇建设。
 
【关键词】特色小镇  城乡建设规划领域  行政机关  强制拆除  违法建筑
 
【正文】
 一、违法建筑的认定
  根据违反的法律规范不同，违法建筑主要有违反城乡规划的违法建筑和违反土地管理的违法建筑，也有既违反城乡规划又违反土地管理的违法建筑。基于《土地管理法》第八十三条赋予了国土资源部门认定并查处违反土地管理违法建筑的权力，但没有赋予国土资源部门本身以强制执行的权力，而是规定了由处罚机关申请法院强制执行。又基于《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释〔2013〕5号，以下简称“最高院5号批复”）规定，城乡建设规划领域违法建筑的强制拆除权力已经有法律授予行政机关，法院不再受理。再基于《城乡规划法》第六十四条规定，对违法建筑的处理主要有罚款、限期拆除和没收三种方式。本文仅探讨在城乡建设规划领域内行政机关强制拆除违法建筑相关法律问题。
  故本文所称违法建筑，仅指违反城乡规划法，在规划区内，未经审批、申领相关许可证，即擅自建设的建筑物。违法建筑的认定，是行政机关作出限期拆除决定的前提，本身应当是行政处罚。
  根据《城乡规划法》和《江苏省城乡规划条例》的相关规定，建设工程应当符合建设用地规划许可、建设工程规划许可、乡村建设规划许可或者临时建设工程规划许可，未经审批、申领相关许可证即擅自建设，应当被认定为违法建筑。
  但在实践中，还需避免误区，并不是所有无证建筑即为违法建筑，而应考虑到历史、现实、社会等多种因素。比如说，在《城乡规划法》实施前，只有《城市规划法》，因而在广大农村和新城镇，并没有规划报批制度，在此之前建设均未办理相关手续，此时应尊重历史，根据违法建筑形成的历史沿革，确认是否为违法建筑。又如，现实中，在某个阶段，为了促进地区经济发展，政府为了招商引资，默许建设方未经审批即建造建筑物，此类建筑的认定应当做好协调工作，在保护建筑所有人的信赖利益的基础上，找到恰当的处理方式。②
 
  二、法规体系
  在行政执法领域，法无授权即禁止。因此，法律规范体系对于行政机关依法实施违法建筑强制拆除具有极为重要的意义。
  1、法律
（1）《行政处罚法》自1996年10月1日施行，2009年修正。该法规定，对违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，行政机关必须依照程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。
（2）《城乡规划法》自2008年1月1日起施行。它标志着规划管理进入了全新阶段，由原来的城市规划管理扩展到城乡规划管理。它是城乡规划领域的基本法律，构成了规划领域内违法建设执法的基本法依据。
（3）《行政强制法》自2012年1月1日起施行。它规定了行政强制执行的主体、程序和方式等更具操作性的内容，为行政机关执法提供了法律依据，同时也对行政机关依法行政提出了更高的要求。
   2、地方性法规
 《江苏省城乡规划条例》对农村村民在规划区内农村集体土地上自建住房的审批作了进一步的规定，为依法认定、处理农村违法建设提供了法律依据。
 
  三、执法主体
  “最高院5号批复”明确了城乡建设规划领域的拆违主体应当按照《城乡规划法》、《行政强制法》的有关规定精神，确定为行政机关。
  1、《城乡规划法》中有关强制拆除执法主体的授权性规定集中体现于两条。
（1）该法第六十五条规定，乡、镇人民政府既是作出责令停止建设、限期改正等行政决定的主体，也是直接实施强制拆除活动的主体。
（2）该法第六十八条规定，城乡规划主管部门只是作出责令停止建设、限期拆除等行政决定的主体，而对于直接实施强制拆除活动的主体，须由县级以上地方人民政府“责成有关部门”组织实施。此处的“有关部门”通常为城市管理行政执法局等；此处的“责成”程序，有的以规范性文件加以明确，有的直接以政府名义催告当事人或者作出带有责成内容的强制执行决定，等等。
   2、《行政强制法》同样赋予行政机关强制拆除违法建筑的法定权力。
   该法第十三条、第三十四条、第四十四条规定，行政机关有无强制执行权只能由法律来说了算，只有无行政强制执行权的行政机关才可以向法院提出非诉行政强制执行申请。结合《城乡规划法》的上述规定，乡镇人民政府、县级以上地方人民政府责成的有关部门均为城乡建设规划领域的拆违主体。
 
  四、法定程序
   所谓行政程序是指行政主体行使行政权力，作出行政行为所应遵循的方式、步骤、顺序和期间等。在依法治国、依法行政的大力倡导下，程序意识已经得到行政机关的较高重视，但总体来说，目前行政执法仍然普遍存在重实体、轻程序的现状。如果放到司法显微镜下进行审查，行政执法合法性的重要要求之一就是程序合法。根据《行政诉讼法》规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为；如果行政行为程序轻微违法，且不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法但不撤销行政行为。
   1、限期拆除行政处罚
  《城乡规划法》第六十八条规定，行政机关对违法建筑，首先要作出限期拆除决定，限期当事人自行拆除。《行政强制法》第四十四条也规定，对违法建筑，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。因此，行政机关在对违法建筑依法实施强制拆除前，必须先作出限期拆除决定。限期拆除决定是强制执行的基础，确定了行政强制执行的内容。当事人在此阶段对限期拆除决定不服而提起诉讼，法院应当依法受理。
    行政机关作出限期拆除决定，本质上属于行政处罚，应当受到《行政处罚法》的规定约束。根据《行政处罚法》规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。否则，除当事人放弃陈述或者申辩权利外，行政处罚决定不能成立。另外，当事人有要求举行听证的权利。
    2、行政强制拆除决定
  《城乡规划法》规定的“强制拆除”在行为性质上属于典型的行政强制执行，受《行政强制法》调整。
   具体说来，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、方式，以及当事人依法享有陈述权和申辩权等内容。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明当事人的姓名或者名称、地址，强制执行的理由和依据、方式和时间，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限以及行政机关的名称、印章和日期等事项。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《民事诉讼法》的有关规定送达。
   3、 实施强制拆除行为
 《行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。笔者认为，此处“对违法的建筑物”中的“法”是指《城乡规划法》和《江苏省城乡规划条例》，“行政机关可以依法强制拆除”中的“法”是指《城乡规划法》和《行政强制法》。
  依照相关法律规定，简而言之，对于违法建筑的处理程序是：先由行政执法机关对违法建设行为进行立案、调查取证、听取陈述申辩、事先告知（如符合听证条件还要听证告知并依法组织听证），在此基础上再作出限期拆除违法建筑的行政处罚决定书，然后在7日内按照民事诉讼法的规定送达当事人（如果受送达人下落不明或无法送达的，公告送达需要60天），如果当事人拒绝执行行政处罚决定，行政机关有权强制执行的，又需按照《行政强制法》的规定，经过送达催告书、听取当事人陈述申辩、制作强制执行决定、强拆公告、送达等程序之后才能实施。
  因《城乡规划法》、《行政强制法》等均未对强制拆除实施行为的程序作出详细规定，在实践中，还应当遵循正当程序原则，比如两人执法、表明身份、财务清点、制作笔录等，同时还要保障行政相对人的到场、知情等程序性权利。
 
 五、人民法院司法审查重点 
  在行政法领域，行政机关在实施行政行为时，应该完全按照法律规定进行。但在现实中，往往迫于“情况紧急”，不立即采取行动会给将来执法带来障碍等原因，导致行政行为出现偏差，侵害行政相对人合法权益。为将“权力关进制度的笼子”，规范行政权力行使，行政立法、行政司法都是不可或缺。行政相对人认为行政行为侵害了自身合法权益，依法可以向司法机关寻求救济。行政机关与司法机关共同遵循法律规定的各项原则以及行政行为正当性、合理性等要求。
 1、行政机关以当事人违反《城乡规划法》为由作出责令停止建设、限期改正、限期拆除等决定后，当事人有权向人民法院提起行政诉讼。被告通常是作出上述决定的市、县人民政府城乡规划主管部门或乡、镇人民政府。人民法院对上述决定进行合法性审查，对违法情形可以作出撤销上述决定或确认违法、要求限期重作等判决。
  2、在限期改正、限期拆除等决定作出后，强制拆除活动进行前，行政机关依照《行政强制法》作出强制执行决定，当事人有权提起行政诉讼。如果县级以上人民政府根据《城乡规划法》第六十八条规定，以自己名义作出的“责成”行为直接产生外化效果（如作出“责成决定书”、“强制执行决定书”等直接通知当事人），当事人可以县级以上人民政府为被告提起行政诉讼；如果强制执行决定由被责成的部门作出，则当事人可以该部门以及作出责成行为的县级以上政府为共同被告。人民法院审查重点在于判断强制执行决定的定性及程序的合法性，如是否符合违法建筑构成及是否按要求经过法定的责成、催告程序等。
 3、 当事人针对行政机关实施的强制拆除行为本身也可以依法提起诉讼。根据《行政强制法》第八条规定，强制拆除行为作为一种行政行为具有可诉性，即使对违法建筑的行政处罚决定和强制执行决定本身合法有效，也可能存在实施主体不适格，执行对象错误，擅自扩大执行范围，没有采取适当的动产登记、封存、保管等措施，造成被执行人或他人合法财产损失，以及违反《行政强制法》规定“在夜间或法定节假日实施，或者对居民生活采取停止供水、供电、供燃气等方式实施等情形”，当事人对此可依法提起行政诉讼或行政赔偿诉讼。通常，直接实施的行政机关或者以自身名义委托他人实施的行政机关是被告，人民法院对违法的行政行为可以作出确认违法判决或者行政赔偿判决等。③

【结语】
  推进“特色小镇”建设的进程中，违法建筑的强制拆除难以避免。行政机关在具体实施强制拆除时，最容易与行政相对人发生冲突，导致官民关系紧张，形成行政诉讼。在依法治国、依法行政的大背景下，行政机关要贯彻法治思维和法治方式，尤其是遵守程序法规定，对违法建筑依法进行强制拆除，方能保障“特色小镇”建设在法治框架下的可持续性。故此，笔者愿与行政机关和法律人士共探讨，希望有助于行政机关依法强制拆除城乡建设规划领域的违法建筑，有助于如火如荼的“特色小镇”建设。

【参考文献】
  ①《光明日报》http://chanye.focus.cn/news/2017-01-24/11370537.html
  ②海南省高级人民法院钱冰、冯坤
  《强制拆除违法建筑行为的性质及其司法审查路径》
   http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=9503
  ③《厘清权属界限  规范拆违行为—最高人民法院行政审判庭负责人答记者问》
 http://www.chinalawedu.com/new/201304/wangying2013041109552183779692.shtml