我国律师转所制度的现状剖析与思考

上传时间：2007-03-23 00:00:00 作者：张林芳 赵凌

 

律师，是指依法取得律师资格和律师执业证书，在律师事务所执业，为社会提供法律服务的法律工作者。

律师事务所是律师必需的工作场所，根据我国相关法律的规定，每一名律师都必须在一家律师事务所执业。既然律师有了“单位”，那么和其他行业一样，律师业也不可避免地存在人才流动。随着我国律师业的不断发展，律师的频繁流动已成为业界普遍关注和讨论的话题，对律师业的行业管理和行业建设也提出了许多新的要求，值得我们深入研究。
 
一、律师转所制度概论

（一）律师转所的概念界定
 
在业内，人们通常会把律师转所称为“律师流动”，从逻辑上讲，律师流动是一个十分宽泛的概念，内涵与人才流动相似，主要包括律师行业的准入、退出，律师执业机构的变更，律师与其他法律职业之间（法官、检察官）的相互转型等等。本文所涉及的是律师在不同律师事务所之间流动即变更执业机构的问题，并赋予其通俗易懂的称谓――律师转所。
 
（二）我国关于律师转所制度的规定
 
我国律师法和相关的法律法规并没有针对律师转所问题作出统一安排，只有律师不得同时在两家以上律师事务所执业的原则性规定。因此，律师转所需要满足什么条件，有什么具体要求，以及应当提交哪些材料，实践中都是由省级或地市级司法行政机关进行规定的，全国各地并不统一，但又大同小异，不外乎以下几条：律师在原来的律师事务所执业需达到一定年限（一般为一年），原律师事务所出具的在本所执业期间职业道德、执业纪律遵守情况的证明，原律师事务所出具的“三清”（案卷交清、财务结清、案件移交完毕）证明，转所律师是合伙人的须提供其他合伙人同意其退伙的协议，以及填写审批表等等。
 
北京还规定，律师转所必须由原律师事务所负责人推荐，没有推荐信的不得接收。这一规定由于有限制执业律师流动的嫌疑而备受争议。
 
实践中如果有律师需要跨省或跨市流动的话，则需同时满足两地关于律师转所的各种规定。对此，笔者认为，律师转所不同于一般的人才流动，它涉及到律师、律师事务所、以及当事人多方的利益关系，一旦处理不妥，容易引起纠纷和矛盾。因此，笔者建议，应在律师法中对这一问题作出统一规定，或者由司法部以部门规章的形式予以统一安排，避免全国各地各自为政。只有这样才能在最大程度上杜绝地方利益和部门利益的干扰，体现公平、公正，维护和平衡好各方的利益。
 
二、律师转所制度的现状和存在的问题
 
律师始终处于一种由律师、律师事务所、委托人共同构成的复合关系之中，因此一旦发生流动，必然会引发这种复合关系的重新整合，各种法律、纪律和道德问题随之产生。在业内，律师流动虽然已是司空见惯的现象，但却由此沉淀下了大量需要正视的问题。

（一）律师转所频繁，流动性过大的原因

我国许多律师事务所都存在律师流动过于频繁的问题，有的律师事务所每年进出的律师占到全所律师数量的三分之一以上。出现这一问题的原因如果用一句话来概括的话，就是律师和律师事务所长期缺乏安全感和归宿感。 
  
从目前我国律师事务所的规模和律师转所频繁的现象来看，律师所与律师的关系往往处于一种不信任的诚信危机状态。先从年轻律师的角度看，如一个刚刚取得律师资格或执业证书的新手，由于许多律师事务所的实习律师制度流于形式，所以，该新手没有律师生涯的履历，有的还是一毕业就进律师事务所工作，打破了他以前的生活秩序，而事务所的同事也不愿意认真指导，自己顾自己，对新人采取“自生自灭”的态度。
 
有的事务所明确要求年轻律师自己搞关系，找案源。客观地说，很多律师有能力办案，但不一定有能力接到案件。如让新人接案，而他的自身能力确实一时无法接到案，接不到案件，意味着他无收入、无事做、无法展示自己的才华和能力。当初，进律师行业的那种激情随之而逝，于是他内心感到失败、沮丧，对自己的行业没有认同感，甚至埋怨这个社会太现实、太残酷，同时感到所在的律师事务所没有给他带来前途和希望，严重缺乏生存的安全感，特别是没有得到同事的帮助和支持，内心产生了强烈的恐惧感。在这样的危机感之下，往往令这些新人想方设法去另辟蹊径，在没有放弃律师职业的前提下，寄希望于改变工作环境来改变自己的生存状态。
 
在事务所内部已经执业多年的律师甚至合伙人，也可能产生这样的危机感。许多律师事务所缺乏文化建设，没有集体概念，客观上是名为合伙，实为单干。如果一个律师处于一种事业的上升期或稳定期的话，集体温暖和团体关怀的缺失并不会很快显现出来，但如果一旦遇到事业上的瓶颈或生活上的困难，这种松散型的合伙就出现了重大的危机。人与人之间的交往是靠长期的感情积累，如果长期处于一种单干状态，一是对律师的专业水平有影响，二是对团体安全感的培养有危害。有些律师事务所的合伙人，可能因为个性问题而长期缺乏与他人的沟通交流，一旦业务发展不畅，心理自然地产生了一种精神紧张，感到没有稳定的平台。于是，希望通过更换工作环境或是另立门户来寻求改变。
 
实践中更常见的，则是某些律师特别是年轻律师一味考虑经济利益，把工作目标定位于物质上的满足，对律师行业的性质和规律缺乏正确认识。于是，动辄对现有的工作环境不满，千方百计地寻求有可能带来更大经济利益的场所。
 
在以上几种心态指使下的行动，往往并不能使律师达到内心中转所的真正目的，转所后往往带来新的不满和更大的危机感，以致再次寻求改变，长此以往，恶性循环，给整个行业造成不安定和不和谐。
   
（二）律师与律师事务所之间的关系 
 
毋庸回避的是，利益分割是律师与律师事务所之间首当其冲的问题。
 
普通律师的流动主要涉几个方面，一是已了结法律事务相对应的律师费的结算；二是离所时与事务所关于社会保险等等的交割。相比之下较为棘手的，是转所律师未了结法律事务的处理。
 
由于当事人是与律师事务所签订委托代理合同，由律师事务所接受委托后，指派某位律师办理。因此，严格说来，在承办律师转所时，原律师事务所仍是受委托人，应当重新指派一名律师作为新的承办人。但在实践中，这种做法至少会遭遇两方面的问题：一是如果承办律师发生变化，之前收取的律师费如何结算；二是由于当事人直接与承办律师接触，在心理上倾向于“认人”，未必能理解和接受这种承办律师的变化。

如果发生合伙人转所即退伙时，问题就要复杂的多，因为合伙律师事务所的财产归全体合伙人所有，从理论上讲，财产清算似乎是必然的环节。例如在美国，合伙人退伙就是引发合伙律师事务所清算程序的法定前提之一。此外，需要解决的还有合伙财产（或债务）的范围应当如何界定，合伙人在多大程度上可以对律师事务所的无形资产主张权利等问题，即便在律师业比较发达的国家，这些都是十分棘手的。

律师流动不可避免地会动及律师事务所的客户资源。通过自我推广和劝诱，委托人常常会随着律师个人进行流动，这就意味着在为新所带来收益的同时，会相应减少原律师事务所的收入来源；如果发生流动的是骨干律师或合伙人，那么甚至会原律师事务所产生较大威胁。
 
尽管这种情况实践中出现的几率不大，但我们仍不得不直面可能产生的道德危机：一方面律师对委托人的不当劝诱可能会违背其对律师事务所负有的忠诚义务；另一方面，如果允许律师流动成为随意的即发性行为，那么可能会过分激励某些律师事务所把追逐有资源的“骨干律师”作为实现发展的主要手段，进而引发行业的恶性竞争，使得肩负社会公平正义的律师业，沦为视经济利益最大化为目标的商业机构。

（三）律师事务所与委托人之间的关系
 
如前所述，在律师流动时，其原来的委托人将被迫面临重新选择律师或者律师事务所的局面。委托人的选择自由是律师业的行规。当委托人随着律师进行流动时，原律师事务所应当根据委托人的指示妥善处置其案卷资料，这一点几乎没有疑问。但是该律师事务所是否有权制作并保留副本呢？这样的主张可能会与委托人对案卷的所有权发生冲突，但另一方面，这可能又是律师事务所日后对委托人提起的不当执业诉讼进行抗辩的需要。此外，对于合伙制律师事务所而言，由于无限责任制度的设计，委托人流动后并不会免除律师事务所对其负有的责任，但是如果是一件未了结的事务，那么其责任是否还会及于之前的律师事务所？

对于上述形形总总的法律和道德问题，我们囊中的答案是何其的羞涩与难堪。但是无视或者回避的态度难道能够避免行业失信毁誉的混乱结果吗？事实上，问题的公开化已经影响到了整个行业的发展前途。为此，有些地方开始以“稳定律师队伍”为名限制律师流动，这也是意料之中得，但这种做法却无异于“为渊驱鱼，为丛驱雀”。

一方面，律师流动是律师职业的性质使然；另一方面，现代律师事务所专业化、规模化的走向客观要求我国律师业必须进行内部整合。“流水不腐，户枢不蠹”，相信在任何情况下，自由流动都是一种资源配置的有效手段。总而言之，律师流动是正常、不可回避的现象，问题的关键在于我们是否能够建立起相应的管理措施，使之从无序走向有序，从短期利益驱动变成长远发展的选择。

三、笔者的建议和设想
 
（一）注重文化建设是律师事务所的立所之本、发展之基

问题无可争议地摆在我们面前，对此，专家学者以及律师业内人士纷纷提出了自己的观点和主张，这些主张主要集中在改进律师事务所的利益分配机制和注重律师事务所人才培养等方面。上述主张固然重要，但不可回避的现实是，合伙制的律师事务所以及提成制的分配方式已经并将长期成为中国律师业的主要模式，与现实距离太远的口号未免理想主义。同样，脱离事务所文化建设的人才培养模式讨论也只是无本之木。
 
笔者认为，从大量的律师跳槽事件来看，都证明了中国律师要想走向专业化与和谐化，必须认识到缺乏理念认同的危害性，认识到和谐与合作是竞争的最基础的条件。也就是说，强调事务所文化理念和团队精神，这是一个亟待解决的根本性问题。
 
律师事务所文化从广义上讲，是指律师事务所在法律服务实践中创造的物质财富和精神财富的总和；从狭义上讲，是指律师事务所在发展过程中所形成的独具特色的思想意识、价值观和行为方式。我们这里所说的是狭义的律师事务所文化，可以表述为：是律师事务所长期形成的共同思想、作风、价值观念和行为准则，一种具有律师事务所个性的信念和行为准则。
 
事务所文化之所以重要，是因为文化反映出一个团队的价值取向，表达了事务所“应该成为什么样的团队”这样的基本哲学命题，并将对全体成员的行为会带来深远的影响。套用一句经济学的名言：“文化是事务所核心竞争力的组成部分”。笔者结合自身所见，着重强调下面三个问题：

1、要树立集体主义理念。很多人都把律师看作是自由职业者，从而忽视集体主义观念。实际上，个人的力量总是有限的，要让每位律师充分认识到单靠个人力量发展的局限性，认识到只有把个人利益置于群体利益之中，通过整个团队的发展促进个人发展，才能立足法律服务的市场，抵御各种风险。在日常工作中，要不断倡导宽容、协作、光明磊落的文化理念，加深合伙人与律师之间、律师与律师之间的感情依赖；要不断引导律师把事务所的发展摆在首位，把个人发展与事务所发展紧密联系起来；要不断关心、爱护、体贴、帮助每位律师的成长，让他们感受到集体的温暖。
 
2、纠正“经济利益至上”的观念。律师们之所以选择做律师，理由和动机很多。其中很普遍的一条就是追求经济利益。君子爱财，本无可厚非，可如果把经济利益看作从事律师工作的第一甚至唯一目的，就难免走入歧途。
 
作为律师事务所，更要在团队层面上警惕和杜绝这类思想的过渡膨胀。并且要引导本所律师从法律职业的事业性、使命感以及自我价值的全面实现等角度看待自己的律师工作。

3、在理念上处理好认同与宽容的关系。强有力的团体需要统一的理念，这无须多言。但人的差异性是客观存在的，律师事务所作为“精英” 聚集之地，更要对此予以重视。良好的文化氛围，应体现文化的包容性，在核心文化价值取向统一的前提下，提倡以各律师多元价值观相互的良性影响，从而达到“君子和而不同”的境界。回到本文讨论的律师转所问题，对于理念差异太大，确实想重新选择发展道路的律师，事务所应理性对待，没有必要一味挽留，更无须刁难设卡，必要时更应主动劝退。
 
（二）在律师转所中借鉴有偿转会制度――一个前沿的话题

在人们的印象中，转会一词往往用在职业体育运动员的流动上，所谓转会费，是指与原俱乐部合约没有到期的职业运动员，如果想与新俱乐部签约并为其效力，则新俱乐部必须向原俱乐部支付一笔费用，这笔费用从实质上讲，是一种提前解约赔偿金。

将转会制度用在律师的转所问题上，似乎让人深感诧异。事实上，不仅仅是职业体育俱乐部，凡是在实践中遭遇人才流失困惑的单位和团体，都会迸发类似的想法。某航空公司与跳槽飞行员的巨额违约金及培养费诉讼，曾引起了社会的广泛关注，最终航空公司的主张得到了法院的支持，这体现了社会主流价值观对有偿转会实质的认同，也为我们将有偿转会所体现的价值观和操作模式运用到其他领域提供了思考的空间和可能。 
从理论上看，有偿转会与律师转所最大的阻隔在于，聘用律师与律师事务所之间没有清晰的合同关系，即使有一纸合同，也往往流于形式，合同期限也多是一年或二年一签。并且律师的报酬多采用提成制，律师事务所不提供基本工资，似乎律师对律师事务所没有经济上的依赖，不存在劳动合同关系。
 
笔者以为，上述阻隔并非不可突破。首先，暂且撇开律师与事务所之间是否属劳动关系不谈，转会费的存在基础并非只是合同的违约赔偿金，在职业体育领域，它包括了俱乐部长期付出的培养成本和运动员成熟后所拥有的职业价值。对应到律师行业，当一名事务所自己培养且即将或已经成为业务骨干的律师跳槽时，原律师事务所损失的是从实习带教以来的培养费用和该律师长期客户的可期待业务收费。在现行的转所制度下，律师只要符合规定，可自由流动，上述损失无从弥补。

其次，如果在律师转所中尝试转所费，势必引发律师事务所和律师之间聘用合同的重新建构。律师事务所为了留住人才，在流失的情况下主张损失，可能与律师签订的合同长至3年、5年甚至更长，从而维护人才队伍的稳定，保证事务所的持续发展。
 
总之，有偿转会作为市场经济条件下体育人才配置的有效方式，在律师转所制度尚需规范与完善的情况下，是值得我们投以关注的目光的。当然，律师的有偿转所涉及到转所费用、转所市场等一系列实际问题，可由国家司法行政部门牵头进行可行性研究。笔者认为，至少在稳定律师队伍，促进律师人才有序流动，保护律师事务所培养年轻律师积极性等方面，有偿转所有着很大的借鉴意义，值得我们进一步的讨论和研究。

二○○七年三月四号