论不作为犯罪中的“着手”

上传时间：2006-05-31 00:00:00 作者：徐晓明

 

一、问题的提出

传统刑法通论观点认为：犯罪的“着手”是指犯罪分子已经开始实行刑法分则所规定的某种犯罪的犯罪构成要件的行为。这属于犯罪实行行为的一部分，不是犯罪预备行为的终了，而是犯罪实施阶段的开始。犯罪“着手”的特征，从主观方面讲，行为人实行具体犯罪的犯罪意志直接支配实行行为并通过客观行为表现出实现的具体犯罪行为的意向；在客观方面，就是犯罪分子开始着手实施有可能导致其犯罪意念实现的具体犯罪行为，或是指向或侵害具体的犯罪对象，或是使具体的犯罪客体受到现实的威胁或直接的危害。[①]

然而，传统刑法通论对于“着手”的定义，实质上是对“着手”的“客观形式主义”的分析，这种对着手的认定，解决了不少实际问题，然而随着社会发展，犯罪形态的复杂性使得传统刑法对于“着手”认定的理论弊端逐渐暴露，如《刑法》198条中，保险诈骗罪，投保人虚构投险标的物或毁损保险物和骗取保险金两个行为。如果仅仅对“着手了毁损保险物的行为”用该罪刑罚，显然是不合适的。因为这有违刑法的谦抑性原则，且在刑事证据方面缺少可靠的依据。

犯罪形态的复杂性，决定了在认定犯罪“着手”的时候，应该结合具体犯罪的犯罪构成之客观方面的特征，对具体案件进行具体的分析，不可一概而论。犯罪行为的形式，可以是犯罪人积极地实施为我国刑法所禁止的危害社会的行为的作为，也可以是犯罪人消极地不实施其有义务且能够实行的某种积极行为的不作为。下面，将着重探讨以不作为的形式所实施的犯罪的“着手”有关方面的问题。

二、研究不作为犯罪“着手”的意义

“着手”这一概念，一般出现在“犯罪未遂”这一章节中，实行的着手，是未遂犯成立的第一要件，作为区别可罚的未遂行为和预备行为的界限。在不作为犯中，通常不存在自然意义的行为。一般地，刑法要求的是行为人应当履行的特定义务，这种履行表现为积极的身体动作。行为人承担刑事责任的根据在于其有能力实施却不实施法律期待实施的自然意义上的身体动作以履行义务。[②]因此，其承担刑事责任的依据在于行为人是受其主观意志支配下的逃避义务的不作为行为。这种不作为行为的着手又是如何开始的呢？

犯罪未遂应受处罚已成为各国刑事立法的通例。但是认定和如何处罚犯罪未遂的问题上，各国刑事立法一般又主观主义和客观主义两种倾向，刑事立法所处的立场不同，往往对“着手”如何认定产生了重大的差异：客观的未遂论主张客观说或以客观说为基础的折中说，即以行为对法益的侵害危险性达到一定程度或紧迫程度时为着手，而主观的未遂论一般认为，客观行为征表出行为人具有特定的犯罪意思时就是着手。[③]着手确定的方法不同，对犯罪行为的处罚就带来了巨大的差异。但是，如何确定犯罪的“着手”尤其是不作为犯罪的“着手”就成了让各国刑法学家绞尽脑汁，都无法达成共识，以至于某些刑法学家（如德国的Geyer）悲观地认为“根本无法解决的问题”。[④]

中国现行刑法第二十三条：已经着手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。仅仅对着手一带而过。中国刑法理论界也一般对着手定义为实施刑法分则所规定的某一具体犯罪构成要件的行为，显然是对“着手”的理解相对浅显的。由于不作为犯罪仅仅在刑法理论中出现，并没有以法律条文形式反映在刑法典当中，因此，有必要对“不作为”作为一种实行行为的形式，对不作为的“着手”进行进一步的分析。

三、不作为犯罪及其“着手”

以不作为的形式所实施的犯罪，必须具备以下三个条件才能成立：一是行为人有作某种行为的特定义务。包括法律明文规定行为人应当履行的某种特定义务，职务上或业务上所要求的某种义务，行为人实施法律的法律行为而产生的作为义务和由于行为人的先行行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态的义务；二是行为人有履行这种特定义务的实际可能性；三是行为人没有履行此种特定义务而产生了危害社会的结果。[⑤]其实，作为犯罪形式之一的不作为，虽在物理意义上不属于行为，然而现代法律将这种不作为进行社会价值评价，成为与作为性质相同的社会危害行为，即它的社会危害性与具有行为性的犯罪行为具有等价性。很显然，故意犯罪的作为有实施阶段，故意犯罪的不作为也同样有实施阶段。这就是，在行为人负有某种特定义务且有可能履行的情况下，从行为人必须履行此种义务才能避免发生某种社会危害性开始，到行为人没有履行此种义务而发生了某种社会危害结果这一段时间。当然在某些情况下，故意的不作为犯罪也同样有未遂或是中止。以下将从两个部分对不作为犯进行分析：

（一）从可罚性行为的起点进行分析：

着手是犯罪未遂与犯罪预备相区分的主要标志，它表明犯罪已进入实行阶段。着手后即进入实行行为，因此，着手与实行行为可谓某种意义上的一个问题的两个方面。以“实行行为的开始“作为可罚行为的起点，是一种从拿破仑刑法典开始，并为许多国家刑法典所采用的立法模式。例如，1889年意大利刑法典（第六十一条第一款）就将犯罪未遂定义为一种由“以犯罪为目的，并以适当手段开始实施犯罪”的事实。如何决定可罚性实行行为的起点，实质在于确定何时并在什么条件下可以说犯罪阶段已发展到足以对刑法保护的法益构成“危险”的程度。[⑥]张明楷教授认为，犯罪的本质在于侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能称其为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险性非常微小时，刑法也不可能将其规定为犯罪，这种行为也不可能成为实行行为。[⑦]

我国的刑法理论基本站在构成要件论的立场，对实行行为采取了形式的客观说。即“所谓的犯罪行为，指刑法分则中具体犯罪构成的客观方面行为。”着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。这种理论定义是符合罪刑法定原则的，然而，通论对于犯罪实行行为的起点的表述，存在两个弊端:

1，如何认定何种行为符合刑法分则所规定的构成要件上存在模糊和不确定性。如某犯罪行为人专门用刀片割人小包进行盗窃，当某日他携带刀片进入火车，寻找合适的可供下手的对象，找到合适的对象后开始使用所携带的刀片开始割包，盗窃财物。[⑧]我们可以从何时开始认定犯罪行为人“秘密窃取他人财物”？是从割包的一瞬间，还是割开包取得财物的一瞬间？“客观的形式分析”并不能解决“秘密窃取他人财物”何时开始，这也说明了其不确定性。在不作为犯罪中，母亲不给婴儿喂奶导致其饿死，在什么时候开始认定犯罪行为人开始实施不作为的故意杀人行为用通论着手理论更无法确定。

2，刑法中存在诸多规范要素，这些规范要素都需要裁判者的规范评价，在很多犯罪日益复杂的情况下，将实行行为与预备行为相互区别，往往用形式的客观说较为困难。如 “保险诈骗罪”中，投保人或受益人故意毁损财物的行为与保险代理人知道真相后以不作为的方式隐瞒真相与投保人串通，一起骗取保险公司保险金的行为，对“着手”的认定问题。如果将投保人故意毁损财物作为“着手”，显然是“可罚行为”的起点提前，可能导致国家刑罚权的滥用。

因此，从“可罚性行为的起点”进行分析“着手”，仅仅是形式上分析是远远不够的，要结合一国刑事立法所处的基本立场，以及科学的角度，对着手行为进行实质的价值的分析。

（二）刑法的基本立场对不作为犯罪的“着手”进行分析

对“着手”的判断，要基于事实判断，而不能仅仅是抽象的价值判断。由于不作为犯罪中纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯具有不同的法律意义，因此有必要对二者进行分别分析：

1，纯正的不作为犯（真正不作为犯）

纯正不作为犯,刑法分则条文以不作为为标本规定其类型性,这种犯罪法律预定只能以不作为方式实施,而不能以作为的形式构成。大陆法系一般认为，纯正的不作为犯是犯罪的规范形态（相对于不纯正不作为犯罪的“事实形态”）[⑨]

一般地，纯正的不作为犯的构造是行为人有实施某种法律明文规定的某种积极行为的义务，如偷税罪中行为人有纳税义务，遗弃罪中，行为人有扶养的义务。因此，纯正的不作为犯，应当以行为人负有法律规定的积极履行某种义务，有能力而不履行，一旦不去实施法律所规定的规范行为，又能达到刑法评价的程度时，笔者以为就可以认定为其已“着手”。

2，不纯正的不作为犯（不真正不作为犯）

违法的实质是对法益的侵害,实质的违法在内容上是结果无价值与行为无价值的统一。对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所作的否定评价,称为结果无价值;对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价,称为行为无价值。[⑩] 不作为以不履行作为义务为基本内容,在存在论上是“无”,因此难以具有作为所具有的行为无价值。它的违法性主要体现在结果无价值方面。日本刑法学家大冢仁教授指出:“为了把不作为与作为同视,就必须考虑其不作为中是否包含着实现某种犯罪的现实危险性。” [11] 不纯正不作为对法益的危险性体现在它与可能的危害结果的因果联系上。这种因果联系的强弱直接决定了不纯正不作为犯的违法性程度。一般而言,作为是以积极的物理力设定原因,引起法益侵害的结果;不作为是不履行特定的义务,不阻止法益侵害结果的发生不纯正不作为犯与作为犯等置的事实契机就在于:这种“不阻止”与“引起”对危害结果的发生,在法律视野中具有同等的支配力。

西原春夫认为，在“不真正作为的场合”，[12]作为义务发生的时期的确定是十分困难的。可以分作：第一，法益侵害的危险已经发生，如果有行为者的作为就能避险的场合，如保姆对于受委托保护的孩子溺水，在这种场合下，就应当认为行为者认识到危险的存在时发生的作为义务；第二，没有行为者就发生法益侵害的危险场合。如母亲基于杀害的故意，不给婴儿授乳的事例，这种场合，作为义务事先已经发生，只有不实施作为义务的内容的作为时，才应认为作为义务违反，必须行为者有避免危害结果发生的可能性。如果母亲以杀人之故意怠于喂奶一到两次，虽违反作为义务，但不能算作直接着手，只有更“重”地怠于喂奶虽不直接致婴儿死亡，但招致发生生命危险阶段的开始，才可以认定为实行行为的直接着手。[13]

主观主义认为，未遂犯的处罚依据在于显示出犯罪人的性格危险性的特征。即不真正作为犯着手行为人意思的危险性或者说是犯罪意思被发现时就是实行行为的着手。但这种对“着手”认定的标准更为模糊，实质将预备行为，以及犯意的流露也作为刑法处罚的依据，是显然违反刑法的根本原则的。[14]

客观主义认为，未遂犯的处罚依据在于发生了法益侵害的客观危险性；客观主义的形式分析则在其基础上，认定为处罚应当在各刑法规定的构成要件为基准进行形式的判断。用客观的形式主义分析不真正作为犯的“着手”的确存在种种难题。因为不可避免地，分析“着手”需要价值分析的方法。诚然，不作为的“着手”必须是符合刑法分则所规定的行为，这是罪刑法定原则所决定的，但是客观的形式主义分析并不能解决具体“着手”的切入点在哪，说明了其不确定性。

因此，笔者更倾向于客观主义的实质分析，即对法益侵害的危险是未遂犯处罚的依据。因此，在不真正不作为犯的场合，当法益侵害的危险已经发生，行为人意识到这种危险的存在，不实施作为，即认定为“着手”。当没有行为人作为就发生法益侵害的危险，由于行为人事先有作为的义务，行为人却不作为所发生的法益侵害达到危险的程度，即可确定行为的“着手”。 

四、结语

对不作为犯罪的“着手”的形式分析的缺陷是显而易见的，表现在其确定“着手”的认定何种行为符合刑法分则所规定的构成要件上存在模糊和不确定性以及在多种规范要素存在的情况下可能导致重复评价。

刑法是法律的底线，法律是道德的底线，不作为行为，只有严重违反社会义务时，对法益的侵害具有现实的危险，而且在行为人在实施行为时，能够表现出行为人能够完成犯罪的故意。认定不作为犯罪的着手，应根据法益侵害的程度来确定实行行为与预备行为的界限，我国传统的刑法理论对“着手”的形式主义分析应当得到修正。

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[1]高铭暄、马克昌主编《刑法学》高等教育出版社2000年版，第156页
[2]周铭川、黄丽勤著《论实行行为存在范围与归责原则的修正》载于《中国刑事法杂志》2005年第6期p18
[3]张明楷著《刑法的基本立场》中国法制出版社2002版，第202页
[4] 杜里奥 .帕多瓦尼著，陈忠林译《意大利刑法学原理》中国人民大学出版社2004版，译者序第20页
[5] 参见孙国祥主编《刑法学》科学教育出版社2002年版，第66－67页
[6] 杜里奥 .帕多瓦尼著，陈忠林译《意大利刑法学原理》中国人民大学出版社2004版，第264页
[7] 张明楷著《刑法的基本立场》中国法制出版社2002版，第214页
[8] 冯小刚导演《天下无贼》片断有感
[9] 参见刘士心著《不纯正不作为犯的等价性问题研究》载于《法商研究》2004年第3期第109页
[10] 参见张明楷著《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版,第164页
[11] [日]大冢仁著， 冯军译《犯罪论的基本问题》中国政法大学出版社1993年版 ，第86页
[12] 即不纯正不作为犯
[13] 参见马克昌著《比较刑法原理》武汉大学出版社2002版第538页，转引自[日] 西原春夫著《刑法总论》（改订版）上，成文阁1995年版第327－328页
[14]参见张明楷著《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版,第210页