从刑事诉讼控辩平衡视角论律师辩护权的发展和完善

上传时间：2015-05-21 14:48:21 作者：周嘉

[摘要]控诉方和辩护方都应坚持理性对抗，强化监督制约，丰富控辩平等、控辩对抗、控辩救济的控辩关系，共同确保违法犯罪得到依法制裁，并且保障合法权益得到依法保护。律师辩护权的行使是对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障以及对公权力的监督制约。在新《刑事诉讼法》的修改中，可以看出控辩平衡理念的不断渗入，并且对辩护权的保护提高到了新的阶段。刑事诉讼法控辩平衡理论的不断贯彻和落实，为刑事案件的程序正义和公正审理提供了保障。
[关键词]刑事诉讼  控辩平衡  控诉  辩护
 
    新《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）自2013年1月1日起施行，这次刑事诉讼法修改，是1996年修订刑事诉讼法实施以来的首次修改，且是一次大修，修改条文逾百条，在证据制度、辩护制度、强制措施、侦查措施、审判程序、执行程序等多方面都有重要完善。在111条的《刑事诉讼法》修改决定中，共有26条涉及刑事辩护制度的修改完善，占到了此次修改条文的五分之一，贯穿了刑事诉讼活动的各个阶段、各分环节。刑事辩护制度完善与否，是衡量一个国家法治化程度的重要尺度。刑事辩护制度是刑事诉讼制度的组成部分，是确保刑事诉讼顺利进行，实现刑事司法公正的重要保障。律师刑事辩护业务也是律师最基本的业务，也是律师制度最基础的组成部分。这次《刑事诉讼法》修改的一项重要内容是完善了律师刑事辩护制度，进一步明确了律师刑事辩护职责、赋予了律师更多的执业权利。但是在刑事诉讼法的修改中对于控辩平衡落实改革中却仍然留下了一些空白，本文将从控辩平衡角度，论述在新《刑事诉讼法》的环境下，律师辩护权如何开展的问题。
 
     一、控辩平衡理论概述以及在我国的发展。
    在刑事诉讼法律关系中，在控辩裁三方组合的架构下，检察院、公安机关和被害人、自诉人是从事追诉犯罪的主动角色，是控方；犯罪嫌疑人、被告人是接受追诉和审判的被动角色，是辩方；法院则处于负责审理和裁判的超然角色。如此具备三方主体，诉讼才得以成立。在正三角形的诉讼构造下，控辩双方处于三角形的底端两角，法院作为裁判方居于三角形的顶端，因此，作为三角形底座两端的控辩双 诉讼构造下，处于三角形底端两角的控辩双方享有平等的法律地位、对等的权利义务和相当的攻防能力。控辩平衡的实质是要实现刑事诉讼中个人权利与国家权力的平衡，因为刑事诉讼在本质上是发生于个人与国家之间的一种权益冲突，是在个人与国家之间引发的一场诉讼。
    传统的刑事诉讼制度属于权力本位，在制度的涉及和运作上，总是趋于强化追诉机关的职权作用，弱化甚至根本否定被追诉人的权利，在追诉者与被追诉者之间自然无平等可言。现代刑事诉讼则是强调权利本位，强调被追诉人的主体地位，强调正当程序，个人只是因为涉嫌犯罪才在刑事诉讼中和国家发生刑事诉讼法律关系，作为法律关系的主体——个人和国家是平等的，国家只能通过正当程序来解决犯罪嫌疑人、被告人是否应当承担刑事责任以及怎样承担刑事责任的问题。诉讼的科学程序要求控辩双方应当平等对抗、争辩，这是诉讼公正的前提，如果其中一方明显处于强势而另一方则明显处于劣势，刑事诉讼就会有蜕变成行政程序的危险，程序公正就无从谈起，案件的处理就很难保证质量。[i]
　 自1979年刑事诉讼立法以来，控辩平衡一直是刑事程序改革的重要目标之一。1979年的立法中，犯罪嫌疑人在侦查阶段不享有聘请律师辩护的权利，只能通过自我辩护对抗侦查机关。1996年《刑事诉讼法》的修改有所进步，犯罪嫌疑人从第一次被讯问或采取强制措施之日起，有权聘请律师为自己提供法律帮助。控辩严重失衡的格局有所好转，但未根本改变。由于犯罪嫌疑人不能获得法律援助，接受委托、提供法律帮助的律师不享有调查取证、提供辩护意见这两项重要权利，加之实践中会见权又受到种种限制，律师在侦查阶段发挥的作用相当有限。
     此次《刑事诉讼法》的修改在贯彻控辩平衡原则方面迈出了实质性一步，一方面规定，当符合一定条件时，侦查机关应通过法律援助机构为犯罪嫌疑人指派承担刑事法律援助义务的律师。其目的是通过法律援助的介入，提高侦查阶段律师代理的比例即辩护率，促进普遍意义上的控辩平衡。另一方面，在时间上，新《刑事诉讼法》规定公诉案件犯罪嫌疑人自侦查机关讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人，这在程序上保证了律师辩护权的第一时间介入，而且接受委托或指派的律师以辩护人身份为犯罪嫌疑人提供辩护。立法意图在于保障律师积极展开辩护活动，最大程度地维护犯罪嫌疑人的正当利益，促进个案意义上的控辩平衡。然而，以犯罪控制为中心的价值观仍然深刻地影响到最终决策，关于控辩平衡的制度规范仍存在诸多矛盾或缺失。
 
      二、控辩平衡原理的价值和改革难度。
    （一）程序正义的价值。
    当今世界无不将控辩平衡作为诉讼制度和程序设计的基本原则，究其原因，在于控辩平衡作为一种诉讼理念维系着诉讼制度和程序设计的合理性。正是控辩平衡这种理念导致了诉讼结构由纠问式向对抗式的根本变革，使诉讼制度和程序日趋公正、科学、合理。[ii]具体来说，是因为控辩平衡这种诉讼理念或诉讼原理本身包含着以下重要的价值：
   （1）均衡控辩双方力量。
    在刑事诉讼中控辩双方的地位处于一种天然失衡的状态，为了纠正这种失衡状态，需要借助一种机制来实现控辩双方的平衡，而这种机制就是控辩平衡原理。在这一原理的作用下，通过规范国家公诉权，同时赋予辩护方一系列诉讼权利，尽可能均衡控辩双方的力量，实现控辩双方的平衡。
   （2）实现诉讼正义。
    诉讼正义包括实体的正义和程序的正义。前者是指结果的正义，而后者是指过程的正义。在刑事审判中，实行控辩平衡，使控辩双方平等对抗，各方充分向法庭展示己方的观点和证据并加以辩论，可以使法官在兼听的基础上形成正确的裁决，从而实现实体的正义。同时，法官的这种居中公正的裁判也只有建立在控辩双方充分的对抗和力量均衡的基础上才能实现，而这正是程序正义的重要内容和必然要求。
   （3）体现诉讼民主性，促进诉讼科学化。
    控辩平衡原理将辩护方和控诉方置于同等重要的地位，充分尊重被告人诉讼主体地位和其享有的各项权利，体现了诉讼的民主性。同时，在这一原理下，控辩双方处于平等对抗的地位，法官居中裁判，形成了“等腰三角形”的审判结构，这一结构实现了控、辩、审三方的有效制约和平衡，最大限度地保障了人权，又惩罚了犯罪，反映了诉讼的科学性。
 （二）改革却存在难度。
  （1）缺乏控辩平衡的传统观念基础。
    我国至今崇尚的仍然是国家本位主义诉讼观，因而缺乏控辩平衡的观念基础。控辩平衡要求在观念上将检察院与被告人视同为刑事诉讼中的双方当事人即原被告双方，只有将检察院与被告人同列为当事人，才能实现两者的真正平等，这也是国外的成功经验。在国外，“检察机关不是法官而是诉讼当事人，是刑事诉讼中的原告。”[iii]而根据我国刑事诉讼法的规定，人民检察院并不是刑事诉讼的一方当事人，更不是刑事诉讼中的原告，而是和人民法院一样的国家专门机关。在理论上也一直认为，作为国家专门机关的人民检察院与作为公民的被告人之间是不可能有真正意义上的平等的。我国有学者至今仍然认为，我国刑事诉讼结构是一种倒三角结构，其特点是公诉机关与审判机关同处于一条水平线上被告处于被控诉和被审判的位置。
    另外长期以来，我国的刑事立法和司法人员在诉讼观念上一直奉行犯罪控制观，由此导致我国刑事诉讼立法和司法从社会的安全利益出发来设计和实际运作刑事司法程序，凡有利于追究犯罪的方法都可采用，当控制犯罪的需要与公民权利的保障之间发生冲突时一般认为控制犯罪、维护社会秩序和社会安全是刑事司法最根本的利益，自由利益的保护不应妨碍打击犯罪并主要通过对犯罪的惩罚来实现。[iv]因此，在这种诉讼观念影响下所建构的控辩关系必然要通过从立法上限制辩方包括犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师的诉讼权利来维护控方的优势地位。
  （2）倒三角式的诉讼结构。
    控辩平衡理念下的理想诉讼结构应当是一个控辩对抗、法官居中裁决的“等腰三角形”结构，诉讼当事人之间的诉讼地位和诉讼手段应当对等。而我国刑事诉讼法第七条规定“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”从中我们可以看出，公、检、法的内在关系结构是彼此之间地位的平等和职能的分工，意味着公权力主体的统一性。[v]这种“分工负责，互相配合”的实质就是国家司法权分别由不同机关行使，这些机关之间对于刑事诉讼活动的发生、变更、终止的活动，属于权力行为。而辩护律师只能依法提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的材料和意见，他不行使国家权力，不具有程序制约功能。[vi]由于受互相制约、互相配合的原则与制度的影响，庭审中的当事人不可能完全对等，因为连法院都要接受检察院的监督，虽然采取了限制出庭检察官的监督权、强化被告人的辩护权、加强法官的诉讼指挥作用等增强了程序的对等性，但控辩双方的平等仍然是不完全的，作为控诉方的检察官无论在法律上还是在实际中，其诉讼资源，包括地位、权利和能力都显然优于辩护方。[vii]因此，辩护方在参加刑事诉讼时，以微弱的“私权利”对抗强大的“公权力”，律师活动的性质使其难以融进执法与司法机关之间互涉互动而形成的结构之中。正如有学者所言“在我国，检察官与律师并不能进行平等的对抗，作为强者的检察官因为享有一系列的特别权利而显得更加强大而作为弱者的被告人则因为受到一系列的程序性限制而显得愈加弱小。[viii]
 
    三、新《刑事诉讼法》针对现状采取控辩平衡的改革措施和效果。
　　（一）律师阅卷权获得很大便利。
    阅卷是刑辩律师行使辩护权的前提。在新刑诉法中，因为确立了全案阅卷和双重阅卷，使得律师的阅卷获得了很大的便利。
    全案阅卷，是指律师可以阅览所有与案件有关的材料。修订前的刑诉法规定，律师在审查起诉阶段，只能查阅、复制、摘抄诉讼文书、技术性鉴定材料。这样，律师能得到的资料就非常有限，关键性的证据往往看不到。修订后的刑诉法第三十八条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。也就是说，律师在案件到了检察院后，就可以查阅、复制所有的案件材料。如此规定，有利于律师及早了解指控所依托的证据体系，有充分时间去应对。新刑诉法的这一规定使律师能更有效地行使辩护权。
　双重阅卷，是指在审查起诉阶段和审判阶段两阶段都可以全案阅卷。双重阅卷可以保证所看到的案卷材料一致，有效地防止对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据、存在相互矛盾的证据不入卷等问题。新刑诉法实施后，在立法层面上，律师阅卷确实得到了非常大的改观，检察院和法院都为律师提供了许多便利。律师可以在阅卷后及时向检察院递交律师意见，对案件的定性及证据中存在的问题与检察院的承办人员进行了交流，得到检察机关的重视。
 
        （二）仍受限制的律师会见权。
　侦查程序中律师会见权的完善被普遍认为是新《刑事诉讼法》的一大亮点。鉴于律师会见难的现实问题，刑诉法修改着力于保障律师的会见自由。为此，新《刑事诉讼法》作出三方面的重要调整：其一是进一步缩小侦查机关批准或许可会见的案件范围，其二是将安排会见的主体从侦查机关改为看守所，其三是律师会见不被监听。上述修改有利于辩护律师与犯罪嫌疑人进行充分的沟通、交流，全面了解案情和证据线索，在此基础上展开其辩护工作。然而，从法条分析，律师的会见权仍会受到两方面的掣肘，自由会见难以全面实现。
　首先，在许可或批准会见的案件类型上，侦查机关很容易作出扩张性解释。根据新刑诉法第三十七条第三款规定，律师会见许可的案件范围包括危害国家安全、恐怖活动犯罪和特别重大的贿赂犯罪。实践中，容易引起争议的是对“特别重大的贿赂犯罪”的理解。这主要涉及两个问题：第一，贿赂犯罪是否包括非国家工作人员贿赂犯罪？第二，“特别重大的贿赂犯罪”何时确定？侦查工作具有拓展性特点，立案时数额较小的案件可能随着侦查的深入而转化为重大案件甚至特别重大案件，因此，以侦查程序中哪一个时点来认定贿赂犯罪的性质就非常重要，它关系到律师什么时候能够会见，以及会见是否会被不当延误。实践中，许多侦查人员的理解认为应以批准逮捕时认定的数额为标准来判断是否构成特别重大的贿赂犯罪，但如果照此执行，实际就排斥刑拘期间的律师会见，而如果批捕时认定的数额未达到特别重大标准，因会见延误所产生的利益损害也无从救济。
　其次，由于“安排程序”并未取消，虽然安排会见的主体由侦查机关改为看守所，律师会见也可能会受到限制。过去的实践中，侦查机关以各种理由延迟安排会见、甚至在48小时之后再行安排的情况并不罕见。新刑诉法将安排主体调整为看守所，本意是避免此一环节的权力滥用。立意虽好，但看守所与侦查机关的利益并非完全无关。看守所与公安机关的侦查部门都属同一机关，遵守共同的内部管理规则，服从公安机关的整体目标，故在某些案件中基于侦查需要而推迟安排会见的可能性仍不排除。最有可能发生的情形是，看守所接受“三证”后不是立即安排会见，而是拖延时间。虽然这种限制可能在表面上并未明显违反48小时内安排会见的规定，延迟会见的时间似乎也不长，但律师的办案成本却会由此增加，及时会见的可得利益也可能因此丧失。
 
  （三）缺乏基础的调查取证权。
     辩护律师在侦查、审查起诉期间的调查取证权作为新增的权利，如果有效行使，能够极大地改善犯罪嫌疑人的不利处境，为实现其实体利益提供有力保障。理论上，辩护律师行使调查取证权以及提出辩护意见权的时间越早越好，一方面，有利于及时获得易于灭失、变化的证据；另一方面，也可以促使侦查机关关注有利于犯罪嫌疑人的事实、情节，运用法律作出客观公正的处理决定。在此意义上，新刑诉法对该权利的规定有着重要意义。但由于缺少基础性的权利和配套制度设计，律师在行使这该权利时必然会受到严重制约，立法目的难以真正实现。
    律师行使调查取证权以知悉证据线索为前提。证据线索包含两层意思：首先是该证据证明的内容可能有利于犯罪嫌疑人，其次是可以到什么地方、向何人收集到该证据。证据线索的来源可以是犯罪嫌疑人及其亲属，但更多地存在于侦查案卷之中。但新刑诉法并未规定辩护律师在侦查阶段可以查阅侦查案卷，相反却规定辩护律师收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。这种证据开示制度为侦查机关复核辩护证据提供了机会，有利于实现侦查目的，但由于证据开示的单向性，辩护律师不可能从侦查机关获得有利于犯罪嫌疑人的证据线索，客观上这便造成辩护律师收集证据的困难，使调查取证权难以充分实现。
　与之相关，全面、有效的辩护意见只能建立在查阅控方案卷和调查取证的基础之上。通过阅卷，可以了解指控事实、证据的矛盾、漏洞，发现有利于犯罪嫌疑人的事实、情节，而调查取证则可以直接证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或应从轻、减轻处罚。调查取证权利缺失或严重受限，而致使新刑诉法新增的赋予犯罪嫌疑人向侦查机关提出辩护意见的权利，也很难保证意见内容具有针对性和说服力。
    总的来说，调查取证在立法层面没有得到实质性改善。一直以来，说到调查取证，刑辩律师往往不愿触及。不管是新法还是旧法，实际都赋予了律师的调查取证权，由于获取证据很难，获取证据本身的风险更大，因此如果需要取证，一般是向侦查机关提出建议，希望侦查机关进行查证，或者申请检察院和法院依职权调取，律师往往不自己主动取证。
新《刑事诉讼法》对律师的调查取证权虽然增加了一些规定，但对第四十一条“关于辩护律师收集证据”的规定未作修改，因此，律师在调查取证权方面所面临的“获取证据很难，获取证据本身的风险更大”的困难在立法层面并没有得到实质性的改善。
    调查取证权按途径不同，可划分为申请调查取证权自行调查取证权。虽然新刑诉法规定了律师从侦查阶段起享有自行调查取证权，但却没有规定必要的程序和手段来落实这种权利，律师调查取证权受到了严重限制。律师能否取得其所需要调取的材料或者证言，完全取决于有关单位或个人是否愿意或同意。同时，辩护律师自行向被害人或者其近亲属提供的证人调查取证时，其权利受到双重限制，不仅需被调查人的同意，而且必须经过人民检察院或人民法院的许可。而且，新刑诉法也将辩护人自行调查取证收集的有关犯罪嫌疑人的证据局限在不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄和属于依法不负刑事责任的精神病人的证据。
     而且，律师的申请调查取证权缺乏程序保障。法律规定辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。该规定实际上是法律赋予了辩护律师的申请调查取证权。但是刑诉法中规定的律师申请调查取证权非常空洞，只是简单笼统地赋予了律师这种权利，但没有相应的制度和措施对其进行保障和救济，在实践中律师申请调查取证很容易被限制或者不予理睬。只有当检察院、法院认为确有必要调查律师申请的证据或者通知律师所申请的证人出庭作证时，律师此项权利才能得以实现。
     破解调查取证难的问题，首先还是要从立法上进行完善；其次，公安、司法机关要进一步转变观念，树立“打击与保护并举”、“实体与程序并重”的观念，积极支持配合律师行使调查取证权。另外，对行政机关、政府部门配合律师行使调查取证权也出台具体的规定，并进一步完善证人出庭制度。
 
 
    笔者认为，控辩平衡的重点主要体现在律师行使辩护权利“三难”的改革上。众所周知，长期以来，会见难、阅卷难、调查取证难困扰着不少的刑辩律师，致使律师辩护权无法得到主张，也是限制控辩平衡的核心之所在。辩护制度的完善被称为刑诉法修改最令人满意之处。因为为了落实控辩平衡原理，新《刑事诉讼法》加大了对律师会见权、阅卷权和调查取证权的保障力度，让律师辩护有望走出会见难、阅卷难、调查取证难的“三难”困境。
    但是，笔者认为，在本质上，需要加大律师辩护权利的保护的力度和措施还远远不够，对辩护律师会见、阅卷、调查取证的权利需有效的制度保障，尤其需针对律师行业的特殊性而对律师进行保护的规定。律师在执业过程中必然要与某些方面发生对抗，而保护措施不完善给侵害律师权益的行为提供了可乘之机。笔者认为，在现有环境下，在司法实践中应该完全落实新《刑事诉讼法》关于刑辩律师权利制度的已经取得的修法成果，并且在以后的立法中继续贯彻控辩力量平衡理念，落实具体控辩平衡制度，从而有效维护司法正义。
 
 
参考文献：
叶肖华：《论控辩平衡的建构》，载自《苏州大学学报》2008年1月第1期，第60—64页。
宋英辉主编：《刑事诉讼法学》，清华大学出版社2007年版，第211页。
[法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第131页。
左卫民：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第212页。
黄捷：《程序法论》，中南大学出版社2003年版，第180页。
龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，211页。
龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，130页。
陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第42页。
 
 

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[i] 叶肖华：《论控辩平衡的建构》，载自《苏州大学学报》2008年1月第1期，第60页。

[ii] 宋英辉主编：《刑事诉讼法学》，清华大学出版社2007年版，第211页。

[iii] [法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第131页。

[iv] 左卫民：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第212页。

[v] 黄捷：《程序法论》，中南大学出版社2003年版，第180页。

[vi] 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，211页。

[vii] 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，130页。

[viii] 陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第42页。