律师提出自首意见，二审采纳从轻改判

上传时间：2011-01-04 13:46:00 作者：吴伟中

基本案情：

2007年9月25日，群众举报：某街道台球室内十余名未成年人有盗窃嫌疑。公安机关遂岀警并传唤了刘小虎（化名）等十余人。经公安机关讯问，刘小虎供述了在2007年9月期间，伙同多名同伙（另案处理）在本市某小区内先后盗窃作案9起，窃得笔记本电脑、首饰、现金等财物。经评估，刘小虎等人盗窃财物价值人民币43000余元。

公安机关将该案侦查并移送至检察院后，检察院审查认为，被告人刘小虎伙同他人多次实施盗窃行为，涉案金额数额巨大，已涉嫌盗窃罪，且属共同犯罪。

该案被检察院起诉至法院，法院经审理后认为，被告人刘小虎以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关的指控成立，但被告人刘小虎犯罪时系未成年人，依法应从轻处罚，遂判决被告人刘小虎有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。

一审判决后，被告人刘小虎不服提起上诉。江苏张林芳律师事务所吴伟中律师受常州市法律援助中心指派，并征得刘小虎本人同意后担任其辩护人，依法参与本案二审审理活动。

二审审理情况：

辩护律师接受委托后，认真查阅了一审全部案卷材料，并会见了被告人刘小虎。从公安机关随案移送的案发经过材料中，辩护律师敏锐地意识到：一审法院忽略了对被告人刘小虎量刑有重大影响的自首情节，量刑畸重，有违“罪刑均衡”的刑法基本原则。鉴于本案事实比较清楚，刘小虎在上诉状中陈述的意见又过于简略，若无新的重大事实和理由，二审法院很可能不再开庭审理，而是进行书面审理，那么，维持原判的可能性是比较大的。因此，辩护律师认为，必须尽快以书面形式向二审法院阐明被告人刘小虎存在自首情节的辩护意见，若二审法院采纳该辩护意见，则无论是开庭审理还是书面审理，均可能会依法对被告人刘小虎作出从轻判决。

辩护律师结合我国刑法第67条有关自首的规定及最高人民法院1998年发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》有关自动投案的规定：“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，是自动投案”，向二审法院提出本案被告人刘小虎具有自首情节。具体理由如下：

纵观本案可以发现，本案侦查人员传唤被告人刘小虎等人是基于群众的举报，而举报群众也只是感觉刘小虎等人“形迹可疑”，并无具体、确凿的证据证明刘小虎实施了盗窃行为。因此，群众的举报不能作为刘小虎等人实施了犯罪行为的直接证据。

在公安机关第一次询问刘小虎时，公安机关并未掌握其实施犯罪的任何证据，不可能将刘小虎和具体的案件相联系，在刘小虎不主动交代则公安机关很难查清（甚至不能查清）有关犯罪事实的情况下，刘小虎主动交代了公安机关尚未掌握的盗窃犯罪事实，他的行为符合自首的自动性和彻底性特征，依法应当认定为自首。被告人刘小虎在未被司法机关采取强制措施前，便主动交代了其与其他被告人共同实施盗窃的全部犯罪事实，完全符合最高人民法院有关司法解释规定的自首条件。

本案被告人犯罪时系未成年人，属于法定从轻或者减轻处罚的范畴，对其认定为自首并减轻处罚，符合我国未成年人合法权益保护立法的法律精神。

我国《未成年人保护法》及《预防未成年人犯罪法》均规定，对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。我国刑法第十七条第三款规定，对于未成年人犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。一审法院没有认定刘小虎的自首情节，并对刘小虎作出的量刑显然偏重，不仅违反了“罪刑均衡”的刑法原则，而且让国家保护未成年人的法律政策没有落到实处，从而直接致使对未成年人刘小虎的合法权益受损。

在确认二审辩护思路后，承办律师及时慎重地以书面形式提交了辩护词。二审法院经审查，采纳了辩护律师的辩护意见，认定刘小虎构成自首，改判被告人刘小虎有期徒刑五年，并处罚金8000元。

法理评析：

本案被告人刘小虎存在自首情节，而侦查机关、检察机关、审判机关和一审辩护律师均未予以充分重视，从而直接导致一审判决对被告人刘小虎作出了过重的处罚。作为被告人刘小虎的二审辩护人，吴伟中律师经过阅卷和会见，敏锐地发现了这一点，并果断及时地向二审法院提出，从而为案件的最后改判奠定了基础。

本案一审过程中对被告人刘小虎自首情节的“集体疏忽”，原因在于相关办案人员对法律规定的自首的条件和表现形式缺乏足够的重视，从而导致“集体失语”。结合《刑法》、“两院一部”《关于当前处理自首和立功有关问题具体应用法律的解答》、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》等法律规定，自首的认定可以从如下方面进行认识：

1、自动投案可以从投案的时间、投案的自动性、投案对象、投案的彻底性等四方面来把握。

①、投案时间须在归案之前。对自动投案的时限，刑法对之作了较为宽松的规定，既可以是在犯罪事实被发现前，也可以是在犯罪事实被发现后，但必须发生在尚未归案之前。对司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的，也应视为尚未归案的情形。在司法机关追捕、通缉犯罪嫌疑人过程中，自动归案的，仍应视为自动归案。

②、投案须具有自动性。这是确认自动投案成立与否的关键。认定投案的自动性涉及两个问题：一是投案的动机。动机因人而异，动机如何不影响自动投案的成立；二是自动的程度。实践中，行为人自动投案的自动性程度差异是很大的，即使是在亲友陪同下投案，也可视为犯罪分子投案的自动性。但从自首制度宗旨来考虑，自动程度之大小并不影响自动投案的成立，最多成为量刑所考虑的酌定因素。

③、投案对象范围特定。根据司法解释规定自动投案的对象是司法机关（公、检、法三机关），同时又规定了视为司法机关的投案对象，包括犯罪分子所在单位、城乡基层组织、其他有关负责人员。既扩大了投案对象的范围，又严格限制在法定的相关机关、组织和个人。

④、投案须具备彻底性的基本要素。自动投案的彻底性要求犯罪分子投案后能自愿置于所投机关或个人的控制之下，接受审查和裁判，否则，自动投案甚至交代罪行也就没有实质意义。

2、如实供述罪行。

①、个体对自己行为的认识不影响如实供述的成立。在实践中常会出现个体认识与司法人员认识不一致的现象，有对行为性质认识的不一致，有对行为程度认识不一致等。这些都不影响个体如实供述的成立，司法人员不能强求个体具有一致的法律认识水平。

②、必须如实供述构成犯罪的基本事实。这里只需要供述主要犯罪事实，即足以证明其行为构成犯罪的基本事实，并不苛求要交代犯罪的全部事实，但共同犯罪情况下，不仅要如实供述自己的犯罪事实，还要如实交代同案犯的犯罪事实。

③、应在合理期限内如实陈述自己的主要犯罪事实。何谓合理期限，应根据案件的具体情况予以确定。

3、接受审查和裁判的认定标准。

接受审查和裁判已经体现在自动投案、如实交代自己的罪行这两个条件之中，体现了自首的本质要求。如果自动投案后又逃跑的，不能认定为自首；如果自动投案，如实交代自己的罪行后又翻供的，亦不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

在法律允许的框架内尽最大努力维护被告人的合法权益是辩护律师的职责，然而如何有效地进行刑事辩护却需要深入地研究和探讨。笔者认为，作为辩护律师，应抓住对被告人一切有利的事实和情节，包括对被告人有利的各种法定或酌定的从轻、减轻处罚情节，进而制定出完整的辩护方案和诉讼策略，以求最佳的辩护效果。

结合本案一审、二审全过程，承办律师深刻体会到：自首是我国刑法中的一项重要刑罚制度，是惩办与宽大相结合这一刑事政策的具体体现，司法实践中的自首认定问题应引起辩护律师及司法机关的高度重视。自首虽不影响定性，但却对量刑意义非凡，只有正确理解自首制度的立法宗旨，价值取向等精髓，准确把握自首的各种情形（特别是特殊情形下如何认定的问题），辩护律师的工作才能达到法律效果和社会效果的最佳结合。