通查而慎思之 细致而笃行之

上传时间：2006-05-31 00:00:00 作者：唐爱忠

——浅谈原告代理律师在民事诉讼中应注意的几个问题

民事诉讼中，律师常常作为当事人的代理人参加诉讼活动。不论代理原告、被告，还是代理第三人，律师在诉讼中的法律地位都是平等的，其依法享有的诉讼权利也并无二致，他们作为代理人参与诉讼的目的也都是为了维护当事人的合法权益。

但是，作为原告的代理律师与作为被告的代理律师（第三人在诉讼中的角色类似于原告或被告）相比，其代理活动又有自身的特点。原告作为诉讼活动的启动者，往往掌握比较充分且对己方有利的证据，无论从当事人的主观心态，还是从诉讼的客观条件,原告相对被告而言，均处于主动地位。作为原告的代理律师，其一旦接受委托，亦较被告的代理律师有更充裕的时间来分析案情，理顺法律关系，调取证据材料，并最终确立具体的诉讼方案。因此，只要认真准备，原告代理律师在诉讼中应比被告代理律师享有更多的优势。

正因为如此，作为诉讼当事人的原告对诉讼结果的期待显然比诉讼相对方更为乐观，其自然也对代理律师提出更高的要求。一旦由于原告代理律师在诉讼中任何阶段决策失误而致诉讼局面被动，其在当事人心目中产生的负面影响也更强烈。

笔者以部分案件为例，试分析律师在代理原告诉讼中应有的思考方式和角度：

一、基础法律关系违法，由其产生的债权不受法律保护。

例1  梅某与沈某一直有业务往来，沈某将其自产的各式灯具供给梅某。后经双方对帐确认，梅某结欠沈某货款10万元，并由梅某出具欠条给沈某。后沈某诉至法院，要求梅某支付所欠货款。

本案中，原告沈某持欠条起诉，从形式上看双方债权债务关系明确，案件似无争议之处。其实不然，原告所持欠条从形式上看是合法的，但关键在于，原告在起诉之前，忽视了对欠条据以产生的基础关系（产品买卖合同关系）的合法性、有效性审查，从而导致其诉讼请求因产品买卖合同关系无效而被法院判决驳回。

根据我国相关法律规定，只有合法、有效的债权才受法律保护。也就是说，只有据以产生的基础关系合法、有效，债权才受法律的保护。

就本案而言，仅凭一张欠条，我们无法认定债务人在欠条中所确认的对方债权是否合法、有效。为了确认这一点，我们尚需对其基础关系（原、被告之间的产品买卖合同关系）进行合法性、有效性审查。

通过对原、被告之间的产品买卖合同关系作进一步审查，我们发现，原告生产并销售给被告的灯具产品，系无生产厂名、厂址、并假冒他人商标的“三无”产品，而且没有产品合格证明。

根据《中华人民共和国产品质量法》及《中华人民共和国商标法》的有关规定，“三无”产品及假冒他人注册商标的商品是被禁止生产、销售的。本案原、被告签订的灯具产品买卖合同违反了上述法律的禁止性规定。

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定……”。据此规定，本案原、被告签订的灯具产品买卖合同系无效合同，且系违法合同，依据该无效、违法合同而产生的债权属无效、违法债权，尽管被告在欠条中对该债权予以确认，但此债权是不受法律保护的。

本案中，正是由于原告代理律师忽视了对债权基础关系合法性的审查，终致不利的诉讼结果。

二、不同的诉由对应不同的法律关系，诉由选择影响案件诉讼的走向。

例2  包某与陆某系母女关系。包某以借贷纠纷为由，将陆某诉至法院，要求陆某归还借款4万余元。

原告起诉时向法院提供了四份证据材料。证据一：某医院财务处的书面情况说明，证明陆某领取了包某享有的住房补贴1万余元；证据二：拆迁房屋结算表，证明陆某领取了包某3万余元的拆迁款；证据三：被告的书面说明，证明被告共领取了上述4万余元；证据四：原告代理律师与被告谈话录音，证明原被告双方之间曾发生借贷事实。

庭审中，被告承认领取了原告名下的4万余元款项，但认为该款系原告赠与，双方之间未发生借贷关系。故要求驳回原告起诉。原告因缺乏能证明其与被告曾发生借贷关系的有利证据，其起诉被法院驳回。

笔者认为，本案原告提起诉讼，有两个诉由可以选择，一个是不当得利返还之诉；一个是借贷纠纷之诉。

若原告选择不当得利返还为诉由，其在诉讼中承担的举证义务较轻。通过上述四份证据材料可以看出，前三份证据能证明陆某领取了应属包某所有的款项4万余元，不论其领取款项的行为基于何种理由，若其举不出相应的证据以证明其占有款项的行为合法，该行为即为不当得利行为。也就是说，只要被告举不出相反的证据以否定原告的主张，原告提供的前三份证据即可证明其诉由成立，被告依法就应返还其不当得利。

若原告选择借贷纠纷为诉由，则其举证义务相对较重。就原告提供的四份证据而言，能直接证明原、被告之间存在借贷关系的只有第四份证据。但是，通过对第四份证据的证明力（真实性、合法性、有效性）进行审查，可以看出，该证据的可采性较弱，因为：首先，证据四对原、被告之间的借贷法律关系而言属孤证，其无法与前三份证据相互印证;其次，证据四的取证过程存在问题，因为该证据系原告代理律师所作的调查笔录，其有效性的要求不同与当事人自己取证。律师调取证据应符合相关法定及职业规范，取证时应当注明自己的身份及调查事项，并告知被调查人如实作证，且不得威胁、利诱被调查人提供虚假证据。但本案原告代理律师在取证时并未遵守上述规范，调查所得证据的有效性存在瑕疵，一旦庭审中被告对该证据提出异议并导致其未被法庭采纳，原告即很难利用其余三份证据证明其诉由成立。

所以，原告选择借贷纠纷为诉由，必然加重原告的举证负担并使其落入自缚手脚的境地。

三、措词草率致使法律关系发生变化，诉讼请求难获法院支持。

例3  因道路交通事故，金某向丁某、岳某索赔未果，遂诉至法院，要求判令丁某、岳某偿还原告医疗费等各项费用3万余元。被告丁某、岳某答辩称，原告金某基于道路交通事故损害事实，向人民法院提起诉讼，应属人身损害赔偿纠纷，原告金某诉请法院判令丁某、岳某“偿还”其医疗费等各项费用，则属债务纠纷，但原、被告之间并不存在债权债务关系，故请求法院驳回原告起诉。因诉由明显不当，原告最终主动撤回起诉。

笔者认为，“偿还”与“赔偿”，虽一字之差，但其法律含义却有天壤之别，所反映的法律关系性质亦迥然不同：第一，“偿还”是对合法债务的清偿，或曰归还，对应债权债务法律关系之诉由，而“赔偿”是对损害结果的弥补，或曰补偿，对应人身、财产侵权纠纷之诉由；第二，“偿还”产生于合同之债，“赔偿”则产生于侵权之债，违约之债起因于行为人对合同义务的违反，而侵权之债缘起于行为人对法定义务的违反；第三，“偿还”所对应的合同之债除了特定的免责事由外，不需另查明行为人有没有主观过错，其数额通常由合同明确约定，“赔偿”所对应的侵权之债却要查明双方过错程度和损失大小，尔后才能确定赔偿的数额。

由此看来，“偿还”与“赔偿”，不是简单的措词问题，它们关涉到原告诉讼请求据以产生的法律关系性质以及诉讼标的的认定，并决定了诉由的法律性质。

本案中，正是由于原告代理律师在起草诉状时用词不当，致使法律关系性质发生变化，最终使当事人（原告）遭受不利后果。

四、行为性质定性不当，起诉事实难获认定。

例4  万某系某干燥公司的职工，劳动关系存续期间，万某从公司财务暂支现金4万元用于购房，并填写了暂支单。后万某离开公司，一年后，该公司诉至法院，要求万某归还借款4万元。

庭审中，被告承认在职期间曾从公司领取现金4万元，但认为该款系公司福利，公司不应要求其偿还；被告同时认为其未向公司借款，因而不存在借贷关系，故要求驳回原告起诉。

法院经审理认为，原告提供的有被告签名的暂支单，不符合借贷关系的形式要件，在无相关证据佐证情况下，不能认定原告所主张的借贷关系实际存在。

笔者认为，原告代理律师在对暂支单的法律性质认识不足的情况下，轻率认定万某支取4万元行为的性质为借款，并进而以借贷纠纷为诉由诉至法院，必然面临败诉风险。

暂支单作为企业内部使用的一种支付凭证，它只能表明支取人从企业支取款项的事实，而不能证明支取款项的性质，故暂支单不具有借条的法律属性，不能证明支取行为属借贷。若无其他证据相佐证，我们无法认定暂支单上的款项属借款，还是属其他性质的款项，如差旅费用、预付货款等。

事实上，职工在凭暂支单领取款项后，应有一个结算核销的过程，不管暂支款项用于何处，领款人应最终与企业进行财务结算，多退少补，以使企业规范财务操作，有效控制资金使用流程。如果万某所在公司换个角度思考其与万某之间财务纠纷的性质，换成其他诉由起诉或申请仲裁，也许就不用承担过重的举证责任，胜诉的可能性也就更大。

通过对以上四个案例的简单剖析，我们不难看出，作为原告的律师，如果对讼争事实没有正确的认识，法律关系把握不到位，则据以确定的诉讼方案很可能突然碰壁，甚至半途而废，不仅不能有效维护当事人的合法权益，更在一定程度上影响了自身的执业声誉。

鉴于律师之间个人能力的客观差异，为防止律师在代理过程中出现工作失误或方向偏差，给委托人造成不利局面或后果，笔者建议对一些重大复杂的案件，在起诉或开庭之前，律师事务所内部应先通案，必要时可组织模拟法庭，按照法院审理的模式开庭审理，归纳争议焦点，组织质证，进行辩论，从实战角度出发，通过集思广益，发现律师代理方案或思路的不足，及时加以改进，确保代理工作的顺利进行。

一言以蔽之，律师在代理工作中，特别是在代理原告诉讼过程中，应在充分分析把握证据含义的基础上，揭示纠纷的本质，做到法律关系抓得准，代理方案精而密。唯有如此，才能通过代理工作更好维护好当事人的合法权益，真正做好公民权利的保护神。