竞业限制在司法实践中若干问题的分析

上传时间：2007-07-10 00:00:00 作者：毛加俊 徐晓明

案例

1998年起，陈某先后被聘为A公司副总经理和总经理。

2000年1月，陈某与A公司签订了《知识产权保护协议》。协议约定，陈某受聘期间及聘用关系终止后三年内，不得到与聘用单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职，不得自己生产、经营与聘用单位有竞争关系的同类产品或业务；任何一方违约，均应向对方支付违约金50万元人民币；在双方信守协议的情况下，A公司给予受聘方竞业限制补偿费。

2003年2月，双方经协商提前终止聘用关系。2004年初，A公司发现陈某到与A公司属同一行业的苏州某公司担任副总经理，遂向陈某提出其违反了《知识产权保护协议》，并要求陈某终止违约行为。因协商未果，A公司遂以陈某违反竞业限制约定为由，向当地劳动争议仲裁部门提出仲裁申请，要求陈某终止与苏州某公司的劳动关系，并承担违约金50万元。

劳动争议仲裁部门经审理认为，陈某在职期间与聘用单位签订的《知识产权保护协议》合法有效，应受法律保护。双方因履行协议中竞业限制约定而产生纠纷，属劳动争议，劳动争议仲裁部门有权作出裁决。陈某在离职后到与A公司有竞争关系的企业任职，违反了其应负的竞业限制义务，构成违约，应承担违约责任。遂裁决陈某承担违约金20万元。

陈某不服，向人民法院起诉，人民法院经审理，维持了仲裁裁决。

本案争议的实质是竞业限制的效力及争议性质问题。竞业限制在我国司法实践中还是一个比较新颖的话题，理论界对此亦有不同观点。矛盾的焦点，在于用人单位的竞争权益与劳动者就业权益的冲突与平衡。为此，作者试从竞业限制的本质意义、立法现状及生效条件等方面，对竞业限制在司法实践中的认定和处理问题，发表几点粗浅的看法，以求教于同仁。

一、竞业限制的含义

竞业限制，又称为竞业回避、竞业避让，在法理上有广义和狭义之分。

广义的竞业限制，并不仅限于商业秘密的保护，它是指对特定的具有竞争优势的营业行为予以限制的一项法律制度。

狭义的竞业限制，主要针对商业秘密的保护而言，一般是指雇主对雇员采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施；是以法律规定或雇主与雇员约定，雇员在为雇主工作期间和离开雇主后一定期限内不得到与雇主有竞争关系或其他利害关系的单位任职，雇员也不得自己从事与雇主有竞争关系的业务。狭义的竞业限制又可分为在职期间的竞业限制和离职以后的竞业限制。在职期间的竞业限制是指，禁止雇员在劳动合同履行过程中，自营或者为他人经营与其任职企业同类的营业或者从事损害企业利益的活动。离职竞业限制是指，雇员在离职后一段时间内，不得利用自己在为前一企业工作期间所掌握的知识、信息、经验、技能为自己或后一企业服务。

1、在职期间的竞业限制在大陆法系国家，根据其民商法律的规定，经理人、代办商、董事等在职期间都负有竞业限制义务，但是对于一般雇员在职期间是否以及如何承担竞业限制义务，认识却不尽一致。例如，日本法律对于一般雇员在职期间的竞业限制未作规定；而德国法律却要求雇员对其接受的劳务应当向雇主报告，不得违背忠实义务收受贿赂，或者从事对雇主不利的事情。

我国法律中，对公司高级职员如董事、监事、经理等在职期间的竞业限制有明确规定。《公司法》第一百四十九条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：┅┅（五）、未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。┅┅董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

2、离职后的竞业限制

竞业限制作为维护雇主商业秘密及合理竞争优势等合法权益的一项重要措施，其含义还在于雇员离开雇主后的一段时间内，不得从事某项业务或工作，如不得在与本企业有同类竞争业务的企业中任职，不得为自己或他人利益争夺离职企业的客户，不得引诱或鼓动其他员工与自己一起离职等。

二、我国竞业限制立法现状

竞业限制作为衡平企业竞争利益与雇员就业利益的一项制度，不论是在职期间的竞业限制，还是离职以后的竞业限制，多数国家和地区的法律对此基本上持肯定态度，但对竞业限制的雇员范围及限制期限等，各国法律对此又有不同的规定。

我国现行的法律中，对竞业限制有作出明确规定的，除《公司法》外，《促进科技成果转化法》第28条第2款规定：“企业、事业单位可以与参加科技成果转化的有关人员签订在职期间或者离职、离休、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议；有关人员不得违反协议约定，泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。”前者仅涉及到在职期间的竞业限制，后者同时涉及到了离职后的竞业限制。

对于职工离职后的竞业限制问题，我国相关法律规定尚不够详细，而一些地方性法规或部门规章，却在尝试着将该问题具体化，以提高其可操作性：

1、国家科学技术委员会发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定，单位可以与有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年；竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容；负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。

2、劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

3、《江苏省劳动合同条例》第十七条规定,用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内，不得自营或者为他人经营与原用人单位有直接竞争的业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过三年。

4、《上海市劳动合同条例》第十六条规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过三年，但法律、行政法规另有规定的除。”

5、深圳市拟订的《深圳经济特区高新技术企业竞业限制条例（草案）》中，专门对竞业限制的效力、期限、竞业限制补偿标准等作了明确规定。

上述部门规章、地方性法规对于竞业限制的规定，有以下共同点：

1、在竞业限制效力方面，都将竞业限制经济补偿金作为竞业限制条款有效与否的评判标准；

2、关于竞业限制的期限原则上由劳动合同当事人自由约定，但考虑到竞争优势持续时间、社会经济发展水平及劳动者就业问题等客观因素，竞业限制期限应有上限限制，一般不应超过三年。

值得注意的是，正在修订中的《中华人民共和国劳动合同法》（草案）规定：用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。前款规定的竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。

用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。

该立法草案虽未正式颁布，但其体现的立法思想，在本质上肯定了竞业限制制度在衡平用人单位与劳动者利益方面的必要性，及对其作出必要限制的合理性。

上述部门规章、地方性法规及法律草案，除效力层级有差异外，其精神实质大同小异，都肯定了竞业限制制度的合理必要性，对我国司法实践来说有着积极的探索意义。

三、竞业限制的生效要件

竞业限制协议是劳动者的劳动权与用人单位竞争权妥协的产物，必然会限制劳动者的自由择业权，甚至会影响其生存。劳动者的劳动权是宪法所规定的基本权利，也是生存权这一最基本人权的保障。而公平、自由竞争也是用人单位在市场竞争中的重要权利。劳动者的劳动权与用人单位的公平竞争权在竞业限制上体现了两种价值之间的冲突。法律对竞业限制进行规制，并尽可能地使两种冲突的价值保持在一定的平衡范围内。这种平衡主要表现为竞业限制期限的合理性、经济补偿金及限制用人单位滥用竞业限制权等。笔者认为，竞业限制协议或条款，应当具备下列条件，方可生效：

1、存在可保护的合法利益。

竞业限制协议实质上就是一种限制竞争的合同，其存在的基础（或者说现实意义）必须是为了保护某种有利于市场竞争的优势或利益。如果没有这种应保护利益的存在，竞业限制也就失去了存在的意义。通过竞业限制协议保障的雇主利益一般是商业秘密或其他竞争优势，这也是竞业限制协议生效的实质要件和前提要件。
实践中，有的企业要求每个劳动者都与企业签订竞业限制条款或协议，其实这是对竞业限制制度的滥用。

2、主体适当。

在主体方面，被限制的一般不应是普通劳动者，而是由于业务关系或者其他关系有机会接触企业商业秘密及其他竞争优势的人员，这样可以避免义务主体的无限扩大，从而维护普通劳动者的合法权益。

3、限制范围适当。

在业务范围方面，竞业限制协议所限制的业务范围，应当与劳动者在任职期间接触或者可能接触的商业秘密相适应。业务范围过窄，则竞业限制无法起到对企业应有的保护作用；业务范围过宽，则不当限制了劳动者的择业权利，进而触动宪法权利—生存权，而将导致无效。

4、限制期限适当。

按照国际通常惯例，竞业限制的合理期限一般为2~3年。如前所述，我国目前尚未对竞业限制期限作统一的立法规定，但在国务院有关部门规章和一些地方法规中，已开始对竞业限制期限进行尝试性规定，如《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条；《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的竞业限制期限最长不得超过3年。《劳动合同法》（草案）第十六条规定竞业限制期限最长不得超过2年。

竞业限制期限并非越长越好，亦非越短越好。限制期限的长与短，与实际效果存在一个边际收益的经济学问题。对于竞业限制期限，一般可以考虑以下几个因素：

（1）所保护利益在市场竞争中所具有的竞争优势持续时间的长短，具体地说，竞争优势可持续时间长则竞业限制的期限也应当长；反之，限制期限则应当短。在确定竞争优势可持续时间长短时，应当充分考虑其所处行业、地域等，应合理确定。

（2）劳动者掌握可保护利益的程度和技术水平的高低。一般来说，对核心技术人员和高级管理人员可以限制稍长的期限，而对于普通劳动者则可以尽量不限制或者限制较短的期限（如果有必要）。

5、竞业限制经济补偿金适当。

经济补偿金是用人单位对负有竞业限制义务者的必要补偿，用人单位通过支付经济补偿金，使劳动者因履行竞业限制义务而失去的利益得到合理补偿，双方利益得以平衡。当然，经济补偿金应以“合理、对价”为衡平标准。综合各地当前施行标准及劳动立法精神实质考虑，《劳动合同法》（草案）中的补偿标准较为可取。

6、禁止权利滥用（限制就业的例外情况）。

在劳动法律关系中，用人单位的地位往往明显高于劳动者，动辄以解除劳动合同相威胁或实现之。倘若用人单位随意解除劳动合同，而又以竞业限制协议或条款限制劳动者选择就业的权利，这显然背离了竞业限制的本来意义，有违社会公平与正义。基于此，应当对用人单位解除劳动合同的理由加以限制。笔者认为，除劳动合同另有约定外，《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第二十六条规定解除劳动合同的条件，可以作为用人单位与劳动者解除劳动合同后，有权要求劳动者承担竞业限制义务的正当理由，除此之外，；劳动者可以不承担竞业限制义务。

四、竞业限制争议的性质

劳动者与用人单位在劳动关系存续期间签订竞业限制协议或条款，那么，在劳动合同终止或解除后，双方因竞业限制协议或条款履行过程中发生争议，该争议属于劳动争议范畴，还是一般民事合同纠纷呢？

持民事合同纠纷论者认为，既然劳动者与用人单位的劳动合同已解除，意味着双方劳动关系已经终止。双方之间竞业限制及产生的违约金、补偿金等纠纷，已经转化成平等主体之间的一般民事争议，应属民事合同纠纷范畴。法律并未禁止不同类型法律关系之间的有条件转换，因而，竞业限制争议随着劳动关系的终止而转化为非劳动关系范畴的一般民事争议。

持劳动争议论者认为：劳动合同虽已解除，但竞业限制协议是原劳动合同中相关权利、义务的延续，是基于诚实信用法律原则而必然产生的原劳动合同的附随义务，且该义务并不因劳动合同的终止而一并终止，而是在约定或法定期限内继续有效。基于竞业限制协议而产生的违约金、补偿金等纠纷，仍然属于劳动争议。

笔者认为，劳动合同有其特殊性，竞业限制协议的效力既然已统摄至劳动合同（包括事实劳动关系）终止后的一段期间，那么就不能人为的割裂劳动合同与竞业限制协议之间的效力渊源。民事合同中，合同终止后，存在履行后合同义务的情况；那么劳动合同解除后，竞业限制协议作为一种约定的后合同义务或者是附随义务，仍应由双方秉约谨守。因此，因履行而产生的争议，其性质当然应属于劳动争议，当事人一方诉诸法律，应受劳动争议仲裁前置程序的限制，而不能直接起诉至人民法院。