虽是“超龄” 可能还是劳动者

上传时间：2013-01-25 00:00:00 作者：侯忠群

    引言：现实中存在这样的问题：50岁以上的女性员工或者60岁以上的男性员工在用人单位提供正常劳动，发生了符合工伤条件的事故后，其事故不能被认定为工伤，得不到工伤赔偿。理由是超过法定退休年龄的员工，和用人单位的关系是劳务关系而非劳动关系，所以不具备认定为工伤的前提条件。
    笔者认为，不能一概把超过退休年龄的劳动者排除在劳动关系主体之外，一概不认定为工伤没有法律依据，也不符合我国的现实国情。本文即对该问题作出分析。
　  一、我国法律、法规和相关政策中，对于退休年龄的规定是计划经济的产物、有特定的时代背景和适用范围，相关规定的目的是禁止提前退休，从来没有规定过劳动者达到了退休年龄必须退休。
　 （一）《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，该暂行办法出台于1978年5月24日，是建国后最早的规定退休年龄的规范性文件，退休年龄的称谓即来源于此。
　　暂行办法第1条规定，“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满60周岁、女年满50周岁……”。 该办法的以下几点，必须明确：
　　1、暂行办法的适用范围是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人。对于目前大量存在的服务于集体经济组织、私营企业、个体工商户的劳动者，不能适用。
　　2、即使在暂行办法的适用范围内，也没有明确禁止退休、退职的人员参加劳动，更未否定退休、退职的人员继续参加劳动的劳动关系主体地位。
　　3、暂行办法出台有特定的历史背景，初衷是为了妥善安置老年工人和因病等丧失劳动能力的工人，使他们能够安心度过晚年岁月，同时也有利于干部和职工队伍的精干。
　　4、暂行办法制定的时间是1978年，当时处于计划经济之下，带有浓厚的计划色彩。在当时的立法背景下，农民无法到城里打工，工人无需也不可能在退休后找到另外一份工作。
　　（二）与上述暂行办法同时出台的还有《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》。
　　　办法第4条规定，“党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十五周岁……      
    同上一个暂行办法一样，该办法适用范围是“干部”。如今，在企业即便是国有企业，干部一词已经不在适用，更不用说农民，从来都不具有干部的身份。
　　（三）劳社部发〔1999〕8号文，关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知。
　　为贯彻《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》（国办发［1999］10号)精神，坚决制止和纠正违反国家规定办理提前退休的行为，现对有关问题通知如下： 
　　一、要严格执行国家关于退休年龄的规定，坚决制止违反规定提前退休的行为 。国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁…… 对国家关于企业职工退休年龄和条件的规定，各地区、各部门和企业及职工必须认真执行，不得随意降低，严禁扩大适用范围。今后，凡是违反国家规定办理提前退休、退职的企业，要追究有关领导和当事人的责任，已办理提前退休、退职的职工要清退回企业。
　　以上规定非常明确：劳社部发〔1999〕8号文重申企业法定退休年龄的目的是制止提前退休。
　　（四）2001年5月11日，劳动和社会保障部办公厅就“法定退休年龄”复函（劳社厅函（2001）125号）。
　　1999年3月我部下发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）中，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　1、以上复函不能脱离劳社部发〔1999〕8号文件本身来理解，其针对的仍然是制止提前退休行为。
　　2、正常退休是指可以退休，可以退休和必须退休是两个概念，可以退休但没有退休的其劳动关系仍在延续或者构成新的劳动关系。
　　除了上述四个规范性文件，我国再没有其他规定法定退休年龄的文件。如果用上述四个产生于特定时代背景、有特定适用范围的文件，来限制劳动者达到退休年龄以后的行为，毫无疑问偏离了立法目的。

　　二、从劳动法及相关法律、法规上看，我国法律只规定了劳动者劳动年龄的下限禁止，而没有规定上限禁止。
　　（一）劳动法只是禁止单位招用未满16周岁的未成年人，而没有禁止招用超过法定退休年龄的人。
　　《劳动法》第15条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。对劳动权的限制，仅此一个，除此之外，我国没有任何法律禁止单位招用超过退休年龄的人。
　　我国劳动法对劳动者的定义未作出明确规定，《现代汉语规范词典》中对劳动者的解释是：“参加劳动并以劳动报酬为主要生活来源的人”。 根据该解释并结合劳动法第15条，笔者认为，劳动者的定义应为：符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。
　　劳动法第15条的立法精神在于，未满16周岁的未成年人，身体未发育完全，心智尚不成熟，适宜接受教育，而不是劳动，所以从保护未成年人的角度作了这样的立法。
　　法律并没有禁止用人单位招用女50周岁、男60周岁以上的超龄人员。法谚云，法不禁止即可为。
　　（二）《劳动合同法》亦没有规定达到法定退休年龄的人，不能和单位签订劳动合同或构成事实劳动关系。
　　《劳动合同法》第44条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：
　　（一）劳动合同期满的；
　　（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
　　即，我国劳动合同法没有规定达到法定退休年龄劳动合同终止。事实上，达到法定退休年龄和享受基本养老保险不能等同。且不说，有诸多单位的劳动者，单位没有为其缴纳基本养老保险。在中国，还有大量无单位的劳动者及缺乏社会保障覆盖的农民。正因为如此，我国劳动合同法的立法非常谨慎，没有将法定退休年龄作为衡量劳动关系是否存在的标准。
　　（三）《劳动合同法实施条例》第21条，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，最多只能理解为旧劳动合同的终止。
　　实际上，作为《劳动合同法实施条例》上位法的《劳动合同法》并没有规定达到法定退休年龄劳动合同终止，作为下位法的实施条例扩大了对于法律的理解和应用。实施条例的实质就是将达到法定退休年龄与享受基本养老保险待遇等同。从立法法的角度来看，实施条例的这个规定应是与上位法冲突而无效的。
　　退一步说，即便劳动合同法实施条例的该条规定有效，也只是意味着旧合同的终止。如果劳动者继续在单位就职，或者超过法定退休年龄后重新到单位就职，单位明知而没有阻止，即是对劳动关系的默认，根据《劳动合同法》第7条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这表明双方已建立了新的劳动关系，形成了新的劳动合同。

　　三、最高院的司法解释和相关意见已经明确，衡量劳动关系不以退休年龄为标准，超过法定退休年龄的务工农民，其符合工伤条件的伤害仍然构成工伤。
　　（一）在2010年7月，最高院出台司法解释，对操作实践中存在的、用人单位与超过退休年龄职工之间的法律关系观点不一问题，进行了明确。
　　最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
　　这表明，劳动关系与劳务关系的划分标准以是否“享受养老保险待遇或领取退休金”，也即否定了以“超过退休年龄”来确定劳动关系的观点。
　　同时，《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》一本书对已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金人员，与用人单位的用人关系应如何认定做了详尽分析，作出结论：已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。
　　即，对于超过退休年龄的、享受养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位的用人关系为劳务关系；对于超过退休年龄的、未享受养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位的用人关系仍为劳动关系。
　　（二）最高院行政审判庭对此问题更有明确批复。
　　最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）“……用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
　　最高院的批复在司法实践中具有相当大的指导意义，乃是下级法院判决的重要参考。既然最高院对于超过法定退休年龄的务工农民，明确可以适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，下级法院、或是工伤认定机关、或是劳动争议仲裁委员会还有什么理由以否认劳动关系存在为由认为不构成工伤呢？

　　四、《工伤保险条例》和《社会保险法》都没有将超过法定退休年龄的人，其符合工伤条件的事故排除在工伤之外。
　 《工伤保险条例》第16条，职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。《社会保险法》第37条规定亦是如此，没有因为年龄不得认定为工伤或者视同工伤的规定同时两部法律规定，相关主体要为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费，而没有对这样的职工作出年龄限制。事实上，只要在用人单位从事单位安排的有报酬的劳动，接受单位的劳动管理，单位的各项规章制度适用于劳动者，该劳动者就是和单位构成了劳动关系或者事实劳动关系，该劳动者就是单位的职工，单位需要依法为其办理工伤保险等各项社会保险。这已经作为用人单位的法定义务被立法。

　　五、将超过所谓的法定退休年龄的人排除在劳动关系主体之外，有违宪法精神，有违中国国情，并与侵权责任法相冲突。
　　1、我国《宪法》第42条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。第44条规定，国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。
　　宪法之规定，可以明确两点：
　　第一、劳动是公民的权利，退休是劳动者休息权的体现。休息权既然是权利，就可以放弃，劳动者当然可以选择不退休。
　　第二、宪法所规定的退休只限于企事业单位人员，实际上我国农民从来没有退不退休的问题，中国农民大部分是一直干到咽气。
　　2、随着生活水平的不断提高及医疗条件的不断改善，中国人的平均寿命在不断延长，大多数50、60以上的人仍然精力充沛，他们仍能发挥一技之长，不允许他们成为劳动者，是对劳动力资源的极大浪费；加之，我国当今的社会保障机制还有待完善，退休待遇较低，达到法定退休年龄的职工光靠几百元退休工资还不能完全满足基本生活所需。为了维持生计，他们必须靠自己的双手来养活和充实自己。我国农村社保覆盖面与城市相比更低，老年务工人员大量存在。将他们排除在劳动者和工伤保险主体之外，显然与目前的国情不符，也会造成社会的不稳定。
　　3、2010年7月1日，《侵权责任法》施行。该法对侵权责任特殊主体作了规定，第35条规定，“个人之间形成劳务关系……”。该条表明，认为单位和个人之间构成劳务关系的这种观点，在这部最新的、效力最高的、规定民事侵权的法律中已经找不到依据。那么，以年龄为界，将一定年龄以上的人与单位的关系归为雇佣（劳务）关系，将与现行侵权责任法相冲突。
　　　　　
    综上，笔者认为否认超过法定退休年龄，没有享受基本养老保险又没有退休金的劳动者的劳动关系主体地位，不认定他们在工作中造成的伤害属于工伤，与我国的立法现实、精神及国情不符。但是，在现行的工伤保险体制下，单位无法为超过法定退休年龄的人办理工伤保险。一旦认定工伤，赔偿责任就实实在在地落到了单位的身上。所以，改变工伤保险乃至社保机制，让超龄人员能够参保，让社保能在全国范围内流动，才能在根本上解决这个“该认定工伤而不认定工伤”的问题。