【内容摘要】民间借贷作为一种资源丰富、操作简捷灵便的融资手段，在市场经济不断发展的今天，一定程度上缓减了银行信贷资金不足的矛盾，促进了经济的发展。[1]随着国家金融市场的逐步开放，民间借贷在全国范围内日趋活跃，现今，银行承兑汇票逐渐成为了民间借贷的一种新方式。于是，一些个人或者企业以银行承兑汇票借贷为名专门从事大量汇票倒卖的情形。然而由于法律对于此类行为的空白，使得这一种新兴民间借贷方式犹如一片灰色地带，本文就民间银行承兑汇票借贷的产生与合法性进行分析。
【关键 词】银行承兑汇票借贷 贴现 违法 犯罪
引言
有数据显示，在温州有89%的家庭、个人参与民间借贷，并且这种融资借贷方式现已不仅仅限于浙江，还波全国各地，并且有愈演愈烈之势。各地各类的投资担保公司如雨后春笋般一个个冒出来。正因为民间借贷存在银行贷款无法替代的高效率、低门槛的独特优势，它能够满足社会需求。自03年以来，国家逐步放开了民间小额信贷的限制，并同时制定实施了一系列扶持发展措施。
2011年11月，央行负责人指出民间借贷是正规金融的必要和有益补充，具有制度层面的合法性。近一两年，银行承兑汇票逐渐成为民间借贷的新方式。众所周知，承兑汇票业务一般都是银行专职，然而在实际经济生活中，地下钱庄承兑汇票交易市场正火热进行。例如，部分投资公司或个人，他们以借贷为名，向拥有银行承兑汇票的持票人低价购买其手中的银行承兑汇票，然后再高价出售给其他需要使用银行承兑汇票的人，也就是说，他们在进行银行承兑汇票的倒卖贴现工作。这样的民间借贷行为是否违法，甚至是否涉及到犯罪值得进一步的进行探讨。本文将从银行承兑汇票借贷，一般违法性以及是否涉及犯罪等几个方面进行阐述。
一、银行承兑汇票借贷——民间借贷的新方式
（一）民间银行承兑汇票交易乱象
银行承兑汇票，是银行利用自己的信用价值去“挣钱”的产物，是国际结算中使用最广泛的一种信用工具。在我国汇票的作用是为了支付结算。而在西方发达国家，票据的支付结算功能早已成了一种辅助功能，现今汇票的最大功能主要是融资。因为银行承兑汇票是一张有价证券，是一张以银行信用作为担保而开出的有价证券，故当前以借贷银行承兑汇票为形式的民间借贷迅速发展，其做法是，拥有汇票的A企业是B企业的债务人，于是A企业将其持有的银行承兑汇票卖给了B企业。之后B企业可以再将票据转让，或是自己到银行进行承兑；又或是拥有汇票的A企业急需汇票贴现，然而因缺少银行所需的必要条件无法在银行办理贴现，另一方面B企业拥有大量闲置资金，于是双方各取所需，以借贷为名实则进行汇票买卖。更甚者出现了专门以大量买卖银行承兑汇票为主要业务的个人和企业。他们通常的做法是，一些拥有较多资金的企业或个人，利用自身的资金优势，或是设立一个皮包公司或者依托某家公司，向持票人低价买入大量银行承兑汇票后在高价卖出，以获得利息差。
（二）银行承兑汇票借贷的实质
根据《商业汇票办法》第四条规定，“在银行开立账户的法人之间根据购销合同进行的商品交易，可适用商业承兑汇票。国有企业、股份制企业、集体所有制工业企业、供销合作社以及三资企业之间根据购销合同进行的商品交易，可使用银行承兑汇票。其他法人和个人不得使用银行承兑汇票。”该条说明了在我国作为结算工具的银行承兑汇票应满足如下要求：首先，银行承兑汇票适格的当事人必须是法人，而且是特定的法人，即银行承兑汇票只能在银行等金融机构与企业经济实体之间流转的一种金融工具。其次，无论是办理票据贴现业务，还是票据的背书转让，都必须存在真实的交易关系和债权债务关系。
无论以何种方式进行票据借贷，不以真实商业交易关系为前提存在的银行承兑汇票已不再是结算性票据，它的直接目的是为了融资，其实质是一种信用还贷。民间资本借助票据这一中介进行民间借贷的本质就是民间票据贴现，是为了获得其中的利息差。因此，无论是民间银行承兑汇票借贷还是民间票据的贴现，都体现了民间资本进入金融业的强烈冲动。有学者担心的认为，如果让本身为交易性票据的银行承兑汇票去承担融资性票据的功能，可能的结果只会是银行信用被无节制放大，票据规模扩张成账面游戏，引致市场秩序混乱，资金使用效率受损。[2]
（三）出借银行承兑汇票的原因
1、银行汇票的出票不合理
现今市场竞争激励，商业银行间的竞争也异常激烈。作为金融支付结算工具的汇票逐渐成为各大商业银行吸引优质客户的竞争手段。银行以同意为其签发银行承兑汇票为名吸引当地经济效益良好的优质企业变为自己的客户。正式基于这种“双赢”的关系，银企一拍即合。在实践中，企业一般只要拥有30万的保证金，就能换取银行签发的100万的银行承兑汇票去购买原材料。而这些企业可能一年根本不需要用100万去购买原材料，另一方面这100万的承兑汇票额度也只有一年的时效。同时，一些需要中小企业却不能得到银行的青睐，于是汇票的供需市场便初步形成。拥有汇票的企业，为了充分利用这100万的汇票额度，便以借贷为名，实则进行低下汇票买卖贴现，从而赚取这其中的利息差。
2、银行对承兑汇票贴现要求高
汇票贴现，是指持票人将没有到期的银行承兑汇票出卖给银行，以便提前取得现款。因为是银行承兑汇票，故商业汇票的持票人向银行办理贴现业务时必须满足上述所说的两点，即必须是在银行开立存款账户的企业法人以及其他组织；以及其必须与出票人或者直接签收人具有真实的商业交易关系。此外，在进行商业汇票贴现的时候，还必须提供与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件等。正因为汇票的贴现具有严格的限制，而许多企业或是急需资金周转或是交易并不满足这些要求，于是促成了银行承兑汇票的民间贴现的产生。民间票据贴现与银行贴现相比，不需要双方是正式公司，不需要存在真实的商业交易关系，更不需要提供增值税发票、贸易合同或是商品发运单据，其操作方便，手续灵活。
3、资本的逐利性
当然民间银行承兑汇票借贷市场的大规模发展，最重要的原因是资本的逐利性。无论持票人采用何种方式进行民间票据贴现，都会存在一个利息差，这就是民间贴现的驱动力。民间票据贴现，是指持票人将没有到期的银行承兑汇票贴付一定利息后，将票据出卖给其他企业或个人，以便迅速获得现金的行为。一般民间票据的融资方式无非就是，拥有较多资金的企业或个人利用自己的资金优势向持票人买入票据后等待到期便向银行承兑而获得利息差，或是低价买进再高价卖出，以获得利息差。
（四）法律上对银行承兑汇票作为民间借贷新方式的规定
很多人一开始一定很奇怪，银行承兑汇票的承兑、交易一般都属于银行专属的业务，什么时候与民间借贷联系在一起了呢？《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第2条“因借贷外币，台币和国库券等有价证券发生纠纷诉讼到法院的，应按借贷案件受理。”而银行承兑汇票显然属于有价证券，因此笔者认为，该意见事实上肯定了银行承兑汇票最为借贷的一种新方式。真正将汇票借贷列为民间借贷方式的是《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要（2013）1号民间借贷》第一条，“关于民间借贷的界定，指自然人之间、自然人与从事非金融业务的法人、其他组织之间借贷人民币、港元、台币、外币即国库券等有价证券的行为。经人民政府有关部门批准设立的典当行、小额贷款公司、农村资金互助合作社等机构发放贷款的，属于民间借贷，但法律司法解释对其有特别规定的，按规定。”紧接着，第二条第五款规定，“出借人以承兑汇票作为民间借贷的款项支付方式……借款人主张以票面金额和扣除贴息费用计算借款金额的，人民法院应当允许。”该会议纪要的内容，明确表明承兑汇票可以作为民间借贷的支付方式。但值得注意的是，该会议纪要并没有普遍的法律效力。而且该规定能否就认定银行承兑汇票借贷为合法行为，笔者在下文中还将再深入分析。
二、民间银行承兑汇票借贷合法与非法性分析
承兑汇票借贷，其实质就是民间票据贴现业务，它借以承兑汇票借贷的名义，实则进行票据融资，谋取利息差。目前，我国有关票据交易的法律法规主要有《票据法》、《贷款通则》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《商业汇票法》以及《票据管理实施办法》等，但其中对于民间票据贴现的规定还比较模糊，甚至不同的规定还存在着矛盾与冲突。
（一）《票据法》
《票据法》第十条规定，“票据的签发、取得和转让，应当遵守诚实守信原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”该条款同样规定，票据行为存在必须是在有“真实的交易关系”和“债权债务关系”两者的前提下，即在没有“真实的交易关系”基础上的票据转让时不合法的。此外，《商业汇票办法》和《票据管理实施办法》中都明确规定使用票据办理票据贴现业务或是其他行为，都必须同时存在真实的交易关系和债权债务关系。但是，这样的规定又与票据的无因性相违背。票据的无因性，是指当票据设立或成立后具有独立的票据权利义务关系，而与产生或转让其票据的原因关系相分离，持票人行使票据权利时无须证明其取得票据的原因。也即事实上不需要真实的交易关系存在。票据法如此规定，显然是相互矛盾的。
（二）《贷款通则》
《贷款通则》第二条，“本通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。”第九条，“贷款的种类有信用贷款、担保贷款和票据贴现。”第七十三条，“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，有中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下的罚款，并由中国人民银行予以取缔。”可见，能够办理贴现的只能是经授权的特定金融机构，而未经授权的法人和所有个人均不可以办理票据贴现业务。因此民间票据贴现业务是被禁止的。
（三）《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》
《办法》第二条，“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。”第三条，“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现……等金融业务活动的机构。”第四条，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现……”第五条，“未经中国人民银行依法批准、任何单位和个人不得擅自设立金融机构从事金融业务活动。”该办法，明确指出办理票据贴现业务，除有中国人民银行依法批准的机构外，还应得到央行对该机构设立票据贴现业务的明确批准。也就是说，该办法是明确禁止从事民间票据贴现业务。
（四）《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》
办法第二条规定，“贴现系指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为。”可见，汇票贴现的主体只能是商业汇票持票人和金融机构之间。而民间汇票贴现，无论是企业之间贴现，还是个人之间贴现，还是企业与个人之间，都没有一方是金融机构。该办法第十八条第一项规定，“向金融机构申请票据贴现的商业汇票持票人必须为企业法人和其他经济组织，并依法从事经营活动。”民间票据借贷贴现过程中，往往会出现个人，而个人不允许适用商业汇票，更不能成为流通转让汇票的主体。第十八条第二项，“汇票持票人与出票人或其前手之间具有真实的商品交易关系。”但事实上，借贷贴现双方几乎不存在真实的交易关系。
（五）江苏省高院关于民间借贷会议纪要分析
如前所说，江苏省高院2013年1号关于民间借贷的会议纪要，其中将以承兑汇票出借的方式认定为民间借贷支付方式的一种。但是笔者认为这不能说明，现在民间借贷银行承兑汇票是合法行为。首先，如前分析，汇票的借贷实则是一种倒卖，是一种融资贴现行为。民间票据借贷贴现，无论是从借贷贴现双方，还是从当事人之间是否存在真实的交易关系而言，都是不符合相关法律法规规定的。而对于江苏省高院之所以制定的这条规定，笔者认为应当这样分析。
首先，民间票据贴现的积极作用。首先，依据我国相关法律规定，企业之间是不能发生借贷关系。于是，汇票的出现规避了改该项规定，民间票据贴现成为民间借贷的新方式，特别解决了企业之间的民间借贷问题。其次，民间汇票借贷贴现手续便捷，能够有效缓解中小企业资金紧张问题。最后，普通的民间借贷存在着利率高，风险大的危险，而汇票借贷贴现则应有银行的信用作为保障，一般来说相对比较安全。事实上，据央行2012年第一季度统计，全国3.6亿元银行承兑汇票贴现需求中，一半只能通过民间融资市场实现。
其次，通过仔细研读该条规定并结合票据的相关规定，这种借贷方式应当限于依法设立的典当行、小额贷款公司、农村资金互助合作社等机构，而不能存在于个人之间。事实上，在河南，承兑汇票业务被作为一种新的民间借贷方式存在被认可，是方便正在向商业银行改制的城市和农村信用社。[3]而不是针对普通企业或是个人。
但是，笔者认为，无论该会议纪要是否真的肯定民间汇票借贷贴现纠纷应按民间借贷受理，该会议纪要没有任何法律效力，也就是说，不能作为认定该行为是否合法的法律依据。
（六）小结
从现有的法律规章看出，我国对票据贴现尚未向全社会所有主体公开。该业务仍需经中国人民银行批准后得到相关业务许可证方可办理。而普通个人、普通民间组织私自进行票据贴现的行为是违反我国法律规定的。另一方面，票据贴现的前提应当是在有真实交易关系和债权债务关系的基础上。民间票据贴现显然是不符合我国的法律规定。即便是依据票据的无因性，或是江苏省出台的会议纪要，允许汇票在没有存在真实交易关系的基础上进行借贷，但这种借贷的本质是一种贴现，而汇票的贴现应当是特定金融机构的专营业务，普通个人和一般法人均是不能从事的。
三、民间票据借贷罪与非罪
既然没有取得进行票据贴现业务许可的机构进行民间票据贴现不符合我国相关法律法规规定，是违法行为，那么其是否还涉及刑法规定的犯罪呢？现实中，可能涉及到汇票民间借贷或者民间汇票贴现的罪名为“非法经营罪”。
刑法修正案（七）将刑法第225条第三项修改为，“为经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。”该修正案只明确指出了资金支付结算业务，而未明确提到票据借贷或民间票据贴现。那么这种表面上虽是票据借贷，实质上民间票据贴现的行为是否属于非法从事资金支付结算业务呢？《支付结算办法》指出，“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付即其他资金清算的行为。”从实质上看，民间汇票贴现是为了赚取利息差，是属于融资行为，而非一般的资金支付行为，结算行为。此外，根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第三款规定，“非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事办理结算、票据贴现。”也就是说，结算和贴现是两种不同的业务。因此，单从该法条看，民间汇票贴现不属于非法经营罪。
2009年11月，公安部经济犯罪侦察局作出了《关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定问题的批复》。该批复规定，“此类与他人串通注册成立公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票进行倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中牟利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案（七）第五条规定的‘非法从事资金支付结算业务’的活动。”然而，该批复只是公安部旗下的一个局作出的批复，在法律上并没有普遍效力。
因此，现行《刑法》以及司法解释都没有将票据贴现认定为非法经营罪，根据罪行法定原则，民间票据借贷贴现不应当被认定为非法经营罪。
四、总结
银行承兑汇票是以银行信用作为保障而开出的有价证券，然而当其在民间借贷贴现的时候，实际上就脱离了中国人民银行的监测，给部分金融犯罪分子有机可乘，进行金融犯罪活动。其次随着票据借贷贴现规模的不断扩大，也必然对银行正常的票据贴现市场产生冲击，打破正常的金融秩序。此外，其规模扩大，交易数额巨大，使大量资金长期游离在金融体系之外，削弱了国家宏观调控能力，也导致大量国家税收收入的流失。民间银行承兑汇票借贷贴现，是游离在正规票据市场之外的地下票据市场，其交易方式多为私下协商对银行承兑汇票的买卖，交易主体通常是一些中小企业主或者是个人。从现有的法律法规看，民间汇票借贷贴现，既不符合关于票据行为主体要求的规定，也不存在真实的交易关系和债权债务关系。因此，该行为显然违反了法律法规。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二十二条规定，“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没收非法所得，处10万元以上50万元以下的罚款。”不可否认，民间汇票借贷贴现，对广大中小企业的融资需要具有积极作用，但面对民间庞大的票据市场的乱象，国家应当完善相关法律规定，明确界定民间票据借贷贴现的性质；银行应加强对票据的监管，大力推进电子商业汇票系统；各级政府也应加强对中小企业的融资配套建设，保障广大中小企业的合法权利。
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