矿业投资法律实务问题初探

上传时间：2014-01-22 09:27:23 作者：徐晓明

                                               ———采矿权投资的视角
 
【内容摘要】采矿权投资已经过了乱象纷生的时代。随着法律的健全，特别是在采矿业投资领域，行政监管性法律充斥其间，甚至让投资者无所适从。本文从一名律师的角度，关注在矿业投资二级市场中采矿权转让、合作等方式以及通过合法方式进行采矿权受益所应注意的法律问题，进而提出自己在实务操作过程中，需要处理和解决的一系列问题。
 
【关键词】采矿权投资  尽职调查  采矿权转让  法律路径选择  采矿权受益
 
    矿业投资已经成为国家、企业、个人投资的一个热点问题，因其可能存在的丰厚利益，近年来前往新疆、内蒙、湖北、贵州等地进行矿业投资的常州企业以及个人越来越多，无一例外的是，这些矿业投资往往意味着数千万或者数亿的投资。一方面，矿业投资的收益回报可能达到投入的几倍甚至十几倍，而另一方面围绕矿业投资所引发的民商事纠纷、行政性纠纷甚至刑事法律案件正越来越多，导致不少常州企业或者个人铩羽而归。因此，就矿业投资而言，常州企业以及个人对于这方面的法律服务需求正在增多。矿业权包括探矿权、采矿权等。在矿业投资中，常会出现一级市场以及二级市场的概念。矿业权流转机制中的“一级市场”，即国家以所有权人的身份对矿产资源进行处分而形成的市场交易机制，典型的就是矿业权出让。矿业权流转机制中的“二级市场”则是指获取矿业权的主体包括公司、自然人以及其它民事主体在获取矿业权后，以转让、合作、抵押等方式处分矿业权而形成以矿业权为核心的商业性流转体系，包括矿业权的转让、抵押、矿业权作价投资等。鉴于常州企业以及个人的投资主要是二级市场而非一级市场，也基本涉及的是采矿权问题，笔者经手的业务也基本是涉及矿业投资中的二级市场中采矿权流转的相关法律问题，因此本文主要讨论的是矿业投资二级市场中的采矿权转让、合作等方式需要注意的法律问题以及律师操作实务，而不涉及抵押等情况。
一、采矿权投资中律师的尽职调查
1、基本的法律预判
    在和委托人接触以及和原采矿权人的接触过程中，首先要分析原采矿权人处分其采矿权的动机和目的，一般而言 ，促使原采矿权人转让采矿权的原因不外乎是以下几种原因：
①、矿场或者矿区处于运行中，且运行状况良好，为扩大产能或者降低采矿成本需要引入资金或者实现技术升级与委托人合资或者合作；
②、矿场或者矿区已经开始运行或者正在运行过程中，原采矿权人因为某些原因需要将采矿权转让给委托人；
③、原采矿权人将采矿权视为一种投资，自己不勘探和开采，想进入二级市场套现，获取投资效益；
④、因矿场或者矿区资源遭受国家宏观调控政策，暂时受到产量、产能限制或者价格限制，短期内无法获取利益，想进入二级市场套现；
⑤、原采矿权人采矿权手续暂时不健全，或者尚在积极办理采矿权手续之中（包括仅有采矿权出让合同而无采矿许可证），考虑到相关手续办理的复杂及成本投入，需要转手；
⑥、矿场或者矿区资源开采殆尽，开采下去价值不大，想借机进入二级市场获取较大利益；
⑦、原采矿权人仅有地方政府的相关批文，而实际这种批文不具有任何合法性，甚至谎称有采矿权，而实际没有任何手续，想骗取转让款。
    在采矿权投资过程中，作为律师应当在谈判过程中，通过交流、谈判文件交底、自有权部门调取相关文件等方式，尽可能早地分析出原采矿权人的动机及原因，以确定委托人谈判的思路和方向，也及时调整律师个人对于整个谈判所需要扮演角色及思路。对于第①②③种原因，作为律师应当取得委托人同意的同时，开展工作，积极配合处理相关的法律文件及手续，对于第④⑤种原因，律师应当主动提醒委托人审慎应对，避免陷入泥潭，长期不能获取经济效益，对于第⑥⑦种原因，应当建议委托人果断退出谈判，发现具有刑事违法的情形的，还应主动帮助委托人进行相关法律手段的救济。
2、法律、政策审查
    在采矿权投资所可能涉及的法律政策体系中，法律相对而言易于把握，但是就政策面来说，繁芜异常，除部门规章之外、各地方均有相关地方性法规配套，各市各县都有也均由相关政策予以约束，甚至在有些地方，县、乡、村都有各自的土政策、土办法，哪怕有的土政策、土办法仔细审查起来不尽合理甚至违法，但是一旦委托人进入当地进行采矿权投资，哪怕再所不欲，为正常经营，也只能心甘情愿接受这些制度的约束和管理。律师在处理采矿权投资过程中，应尽量为委托人提供与此次采矿权投资相关法律、政策文本，提供法律、政策方面的相关意见，并分析、提示相关可能的法律风险。
    在法律政策体系中，基本法包括《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《刑法》、《行政许可法》《矿产资源法》、《煤炭法》中关于采矿权投资的条款，一般律师都可以随手捏来。但是这不是采矿权投资所要审核的重点，重点在于行政部门的监管性法律、政策，譬如《探矿权采矿权转让管理办法》等。当然最值得注意的是地方性的合法政策以及违法政策，笔者在内蒙古鄂尔多斯处理煤矿的采矿权投资法律事务过程中，就发现内蒙古当地就有《内蒙古自治区煤炭经营监管办法实施细则》《煤矿企业安全生产许可证实施办法》《内蒙古自治区人民政府关于印发煤矿整顿关闭工作实施方案的通知》等，而鄂尔多斯还有诸多涉及煤矿产业导向、税收、安全管理等政策性规定，甚至康巴什新区政府还有部分所谓土地使用费、农牧民补贴等政策规定，这些规定切实影响到整个投资实施的可行性及将来的预期收益，作为律师应当把握并且及时提出相关法律意见。
3、文件审查  
    在采矿权投资中，对于所涉项目的相关权属证明文件、行政性审批通过文件等证照，在谈判过程中的文件交底过程中，应当要求原采矿权人出示证照原件，律师应当审核相关证照均在有效期内，且证照之间应当一致包括矿场的名称、范围等，各种备案文件也应一一予以核实。在采矿权投资法律实务处理过程中，至少应当审核下列文件：
①、采矿权出让合同、采矿许可证，但是需要注意的是，采矿权出让合同并不意味着可以实施采矿作业，也并不意味着采矿权可以具体实施，在我国法律规定中，进行采矿必须取得采矿许可证，而采矿权出让合同仅仅是采矿权审批手续的初始环节。因此，应当要求原采矿权人出示采矿许可证，且出示原件，当然采矿权出让合同也应当要求原采矿权人出示，这样可以作为采矿权转让等价款的作价依据。
②、地形地质图或底图的矿区范围标示图以及划定矿区范围的批复文件，包括经纬度的具体标示。除确定矿区范围之外，还应当特别注意矿区范围之外所需用地的权属状况及土地使用情况，包括所需用地的土地使用合同，土地使用费的支付情况，如果涉及到林地、草地的，鉴于矿管和林管长期冲突的客观现实，还需要原采矿权人提供林地、草地的合法使用手续
③、有设计资格的单位编制的矿产资源开发利用方案并附专家组的评审意见书以及国土资源管理部门的认定文件。同时应当提供《土地复垦方案》以及《水土保持方案》等。
④、矿山地形环境影响评价报告专家审查意见及国土资源管理部门的认定函。
⑤、《环境影响评估报告书》及环保管理部门的相关认定文件。
⑥、《安全预评价》及安全监督管理部门认定文件以及《安全生产许可证》、《民用爆炸用品许可证》以及相关人员《安全生产资格证》。
⑦、《采矿权价款评估报告》及确认文件。
⑧、储量占用登记表以及资源储量的材料，包括资源品相、纯度、次生矿物的含量等等。
⑨、如果出让通过招拍卖方式取得的，还应提供参与招标、拍卖的《成交确认书》。
⑩、税收及地方其它收费项目的确认书。这里既可以要求原采矿权人出具政府及相关部门书面出具的确认书，也可以通过相关部门查阅。
    这里需要特别注意的是，相关矿产资源的行政审批属于不同级别的国土资源管理部门，普通建筑用砂石粘土发证权限在县级国土资源管理部门，开采国务院1998年241号令规定的34种矿产以外的矿产发证权限在市级国土资源管理部门；开采国务院1998年241号令规定的34种矿产的发证权限在省级国土资源管理部门。作为律师，应当针对采矿权所采矿的矿产资源种类确定查询机关，上述所需文件70%均能在采矿权审批机关即各级别国土资源管理部门查阅。
4、对象审查
    在采矿权投资的法律实务中，还要特别注意原采矿权人是公司主体的情况下，对原采矿权人相关情况的审查。
①原采矿权人公司注册资本以及股东是否出资到位，是否有抽逃出资的情况，公司是否有行政违法行为以及受过行政处罚的情况，如有必要，还可以至人民银行查阅公司是否有不良信用记录。
②原采矿权人公司股东的情况，包括法人股、自然人股，股东数目以及公司股权结构比例、同时应当查阅公司章程，以明确股东表决规则、程序，以及对股东权利的特殊限制等，以及重大财产处分公司股东的特别约定等。
③原采矿权人公司财产状况。土地、房产的权属登记，应当到土地管理部门以及房产登记部门查阅相应档案，特别注意该土地、房产有未被抵押，有未被司法机关查封冻结。对于机械设备、汽车以及其它财产，应当查阅购买凭证，重点是核实其购买时的发票，如无发票，也应当尽可能要求公司提供相关物权凭证。必要时，可制作资产清单，由委托人和原采矿权人点验确认。
④原采矿权人公司现有合同业务的审查，包括有无中断可能性，应收款的回收可能性，及履行风险性较大的合同。
⑤原采矿权人公司债权债务状况，尤其是债务状况。包括因公债务和因私债务，因公债务主要包括税款及相关滞纳金、罚款，水电费欠款及相关滞纳金，用热费欠款及相关滞纳金等，因私债务主要包括对外所欠货款，所欠借款等。尤其需要注意的是，原采矿权人公司是否为第三方债务提供担保，这是隐形债务，很难发现。
⑥原采矿权人公司的用工状况，包括专业人才的数量，与员工的劳动合同订立的情况，工资状况，工伤状况，社保缴费情况等。
⑦涉讼状况以及可能涉讼的可能性分析。一般的债权债务的纠纷只会影响到采矿权转让价款，但是一旦所涉矿区涉及到大额索赔的环境诉讼等，则就直接影响此次投资是否还有意义。
⑧与当地政府、群众的关系。采矿权投资的矿区如果与当地政府、周围群众的关系紧张，将极大影响采矿利益的实现。
    上述情况的审查在以股权转让实现采矿权转让的操作中，尤为重要。
5、实地审查
     虽然这不是律师审查过程中的必要过程，也不属律师应尽的审查义务。但是，在实践中，特别是陪委托人进行谈判，确是不可缺少的一环，那么律师应当特别注意以下情况：①拟投资采矿权所涉矿区是否与相邻矿区存在界属不明，是否存在越界采矿的情况。②拟投资采矿权所涉矿区是否就是相关法律文件所指矿区，原采矿权人是否存在将彼矿指为此矿的情形，应建议委托人进行现场测量。③拟投资采矿权所涉矿区是否存在造假的可能性，包括将品相好、纯度高的矿石人为堆砌在矿区易见处，将矿石堆砌在无矿带，造成大面积富矿的假象。此时，应当建议委托人多点采样，并且聘请专业人员进行详细勘察。实地审查涉及较多的采矿专业知识，需要其它专业人员进行配合，但是，对于常州本地企业或者个人前往投资的，往往是门外汉或者了解不多。因为，作为律师，应当适当提醒委托人在实地考察中所需要注意的事项，避免委托人一脚踏进陷阱。
 
二、采矿权投资采取的法律路径选择
1、采矿权转让
    根据《中华人民共和国探矿权采矿权转让管理办法》之规定，采矿权转让，是指采矿权人因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，因企业资产出售以及其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体时，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。同时，采矿权转让合同需经过行政审批机关批准才能生效。可见，我国对于采矿权转让的方式明确予以规定，并且以批准作为采矿权转让合同生效要件。一旦按照这种方式进行采矿权转让，就将进入冗长的行政审批手续，况且采矿权转让还需经过严格的采矿权价值评估，因此这种操作方式直接面临的法律风险是采矿权转让具有不确定性，可能被行政审批机关一票否决。同时，还将面临不少证照的重新办理，高额的税费及其他费用的承担，动辄以数百万计，对于委托人而言，这种方式并不十分明智。
2、以其它合法方式规避采矿权转让的行政审批
①股权转让方式
    股权转让方式实现采矿权转让是指，以购买原采矿权人公司股权的形式，取得原采矿权人公司的全部或者部分股权，间接控制或者受益于原采矿权人公司名下的采矿权。这种方式在法律角度而言，并未变更采矿权的主体，因为采矿权还在其公司名下，仅仅是通过股东变换的方式，使委托人通过获取公司股权，进而获取公司的控制权，从而拥有采矿权。对于这种方式，首先，可以避开冗长的直接以采矿权为标的转让的行政审批手续，其次，股权转让的税费明显低于以采矿权为标的进行转让的相关费用，此外，股权转让有利于委托人尽快投入生产，产生效益，避免投资周期所带来的风险。
    但是股权转让方式的缺点也同样明显，股权转让意味着继承原采矿权人公司运营过程中一切法律风险，稍加不注意，就可能陷入无止境的债务纠纷。这需要律师的尽职调查，而且必须聘请专业的机构进行查账、评估。
②承包经营方式
    承包经营方式是指以承包原采矿权人矿山、矿区、矿场或者部分矿山、矿区、矿场等，实现对原采矿权人采矿权的利用，避免因相关法律的限制，在某种程度上变相获取采矿权的行为。根据国务院《探矿权、采矿权转让管理办法》中第十五条之规定，违反本办法第三条第（二）项的规定，以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收违法所得......。很多人认为，依照该规定，进行承包经营意味着违法，意味着无效。其实不然，以承包等方式进行采矿权转让确属无效，但是并非一切承包经营均属无效。国务院的行政立法禁止的只是以“承包”方式变相“转让”矿业权的行为，但其本身并不禁止矿业企业经营权正当的“承包”经营行为。在实践中，律师必须提醒委托人注意把握一定的限度度，首先，在签订承包经营合同以及履行过程中，并不能将矿山或者矿区整个作为承包经营的对象，而应该是某个标段的采矿任务，其次，委托人一旦进行承包经营，应当在内部与原采矿权人进行自负盈亏的单独核算，而对外应当以原采矿权人特别是公司名义进行核算，其次，采矿必须符合行政主管部门对原采矿权人核发的矿产资源利用方案及原采矿权人原先所办理的相应审批手续，原采矿权人的监管在名义上不能缺位，最后，在承包金的支付方式上，应当按年度或者按时间段结算，不能采取一次性支付的方式，否则，很难让人信服这只是在承包经营，而不是进行采矿权的转让。
    以合法获取承包经营权进而获取采矿权利益的操作方式，是采矿权转让中变像操作，作为律师，应当提醒委托人注意把握其中的相关法律容忍限度，以免遭受行政处罚以及司法不利。但是，需要特别注意的是，对于矿山、矿场、矿区可能产生的风险，比如说原采矿权人公司被查封或者罚款，或者因为某些原因强制收回采矿权，承包经营者在法律上往往没有话语权。
③租赁经营方式
    租赁经营方式，是指在不改变原采矿权人公司性质、公司所有者的前提下，将原采矿权人企业所有权与经营权分离，原采矿权人公司的所有权人将公司租与他人使用收益，他方交付租金的协议，从而使承租人获取采矿权收益的一种法律行为。
    国务院《探矿权、采矿权转让管理办法》中第十五条禁止性规定，同样适用于以租赁经营方式实际进行采矿权转让的禁止。但是，合法的租赁经营是公司所有者实现收益方式转变的有效途径，是公司自主经营权的体现。对于租赁经营方式，作为律师也应当提醒委托人把我其中的法律容忍限度，进行必要的制度设计，首先，作为租赁经营的对象，不是矿山、矿区、矿场，而是原采矿权人公司，在相关协议中必须予以明确，其次，在租赁经营过程中，相关的财务核算、税务处理等对外处理应当以公司名义进行，再次，采矿必须符合行政主管部门对原采矿权人公司核发的矿产资源利用方案及原采矿权人公司原先所办理的相应审批手续，最后，要有一套科学的、符合常理的租金核算依据，包括厂房、土地的折旧金额，机械设备的折旧金额，公司原先经营情况下的利润数额，租金的数额应当合理，体现出与收益一定的相对应性。
    因此，以租赁经营方式获取采矿权收益，也是一种变像操作，但是，同承包经营方式一样，一旦原采矿权人公司遭受某种不利，租赁经营者往往缺乏法律上的话语权。
④其他合法方式
    以其他合法方式获取采矿权或者以其他合法方式获取采矿权收益，进而取得与获取采矿权相同或者近似的效果，在实践中不一而足，只要律师开动脑筋，巧妙绕开法律障碍，不仅能为委托人获取最大的价值，而且也能彰显律师的价值。譬如，笔者在某地参与一个采石矿的投资项目谈判，该采矿点所开采的两座山坐落在某工业园区，据评估，按照现有行情，这两座山开采夷平之后，所获的石料价值将达到六个多亿，而当地省政府已经明令禁止当地继续审批此类采石矿的采矿许可证。在委托人有些一筹莫展的时候，笔者大胆向委托人建议，与其冒着风险与当地政府勾结起来私采私挖，不如趁着当地建新区，调换土地指标，以其他方式实现开采矿石的目的。于是，当地政府在可操作的层面上，将这两座山所在区域调换规划成工业用地，而如果从工业用地建设的角度来说，这两座山必须夷平掉。按照笔者的建议，委托人与当地政府签订了一份《建设工程施工合同》，工程就是夷平这两座山，进行工业用地平整。当然，这种方式并非万无一失，但是，对于委托人而言，在告知其相关法律风险之后，这是其明显可以接受的结果。
 
三、结语
    采矿权投资是一项风险极高、收益极大的投资项目，任何环节的稍加疏忽，直接带来的后果就是千金散尽不复来。因此，律师在采矿权投资为代表的矿业投资中，大有可为，既要为委托人审慎地提示各项法律风险，避免遭受法律风险，又要敢于在法律的缝隙中，为委托人找寻一条可操作的道路。法律人，应当了解法律，敬畏法律，但是，不能在法律的铸造的铁笼之中丧失掉透过那点漏缝获取和风细雨的勇气。