论行政诉讼中律师代理原告和被告的特征

上传时间：2015-05-21 10:31:13 作者：周嘉

[摘要]行政诉讼是公正有效的监督行政的方式，其对于保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关及其工作人员依法行使行政职权具有巨大的意义和作用。而律师在行政诉讼中依靠其相对独立的职业人格和熟谙法律职业技能，通过代理行政诉讼，对行政诉讼所解决的行政争议的事实和证据进行比较全面的调查和了解，对所争议具体行政行为是否合法或是否显示公正，能够作出判断。律师在参与代理行政诉讼的过程中，有利于维护行政相对人的合法权益，有利于监督行政机关依法行政，有利于人民法院正确及时处理行政案件。
    [关键词]行政诉讼  被告代理  原告代理  律师作用
 
 
一、行政诉讼代理律师的地位和现状：
    律师行政诉讼代理是指在行政诉讼中，根据法律规定律师接受行政诉讼当事人、法定代理人的委托或人民法院的指定，担任一方当事人的代理人并以被代理人的名义，在代理权限范围内为被代理人进行行政诉讼行为的活动。
    行政诉讼中，一般被告都是某一国家行政机关，原告则是公民、法人或非法人组织，明确律师在行政诉讼中的地位，是保证律师顺利参与行政诉讼活动的前提条件，在行政诉讼中，律师作为诉讼代理人的地位，主要表现在：
    第一，代理律师是以自己独立的身份参加行政诉讼，虽然是应聘代理诉讼活动，维护被代理人的合法权益，但不受被代理人或其他任何人的意志左右，只是根据案件的客观事实和国家法律提出有利于被代理人的代理意见，这点与律师代理民事案件要受代理权限的制约不同，具有明显的独立诉讼地位。
   第二，因为行政诉讼不采用调解的方式，所以代理律师就没有代理参加调解的权利，律师作为代理人，除了行政赔偿诉讼，在行政诉讼活动中，只能对被代理人的行为是否违法，处理是否合法发表代理意见，以事实和法律，提请法院做出公正裁决，从而维护当事人的合法权益。
目前律师在行政诉讼中的地位主要有两个方面的问题：
  (1)在立法上，目前法律对于律师在行政诉讼中的地位的规定很不完善。
   《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第29条、第30条虽然对我国律师参与行政诉讼时的地位作了一些规定，赋予了律师在行政诉讼活动中一定的法律地位，律师在行政诉讼中是受当事人委托而为其代理诉讼的委托代理人，具有相对独立的诉讼主体资格，但是，行政诉讼立法中对律师的地位问题的规定还不详尽，有许多问题有待研究，而且《行政诉讼法》自1990年10月1日起施行后一直未作出修改，已经不符合日益变化的新形势。另外，在我国律师立法中对律师的业务范围的规定也显得过于狭窄，不适应行政诉讼法实施的需要。
   (2)在司法实践中，在行政诉讼中不重视律师地位的现象更是较普遍地存在，有些地方还相当严重，并且律师本身参与行政诉讼的畏难情绪也较大，这些都必然影响到律师在行政诉讼中作用的充分发挥。
 
二、律师在行政诉讼中代理原被告的特征和具体优势：
（一）律师代理行政诉讼的特征：
    行政诉讼中的律师代理律师诉讼代理制度的一种，与民事诉讼、刑事诉讼的律师代理具有共同的特点，但也有自己独有的特征，主要表现在：
  （1）律师行政诉讼代理的代理关系和代理活动要受行政诉讼法的调整和规范。
     律师在民事诉讼和刑事诉讼的代理分别受《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》的调整，律师行政诉讼代理发生在行政诉讼中，律师代理关系从产生到终结，代理律师在诉讼中具体进行的诉讼活动都要遵守《行政诉讼法》的规定。
  （2）律师行政诉讼代理的被代理人的诉讼身份具有恒定性。
    行政诉讼的原告恒定为行政相对人，而行政诉讼的被告只能是行政主体。这就是被代理人的原告和被告在行政诉讼中身份的恒定性与特定性。
 （3）律师行政诉讼代理的被代理人的关系和地位具有转化性。
    在行政法律关系中，行政诉讼的原告是行政主体管理的对象，被告则是具有行政权力、代表国家行使行政管理职权的行政主体，双方是管理与被管理的关系，处于一种不平等的地位。当双方发生行政诉讼后，在行政诉讼法律关系中，两者的关系发生了变化，转化为平等的原被告关系，双方的诉讼法律地位是平等的。
（4）律师行政诉讼代理的被代理人的诉讼权限具有差异性，因而代理律师的代理权限也有差异性。
    在行政诉讼中，原告与被告的诉讼地位是平等的，但诉讼权限具有差异性。因而代理律师的权限具有差异性。
（5）律师行政诉讼代理中，代理律师的代理内容和方法具有特殊性。
    由于行政诉讼本身的具有特殊性，决定了代理律师的代理内容和方法具有独特之处。举例说明，在民事诉讼中实行“谁主张，谁举证”的举证责任原则。而在行政诉讼中，实行举证责任倒置，即被告承担基本的举证责任。如果律师代理原告，其只需要举证行政主体即被告做出具体行政行为以及原告因具体行政行为而合法权益受到侵害的事实存在。代理被告的律师需要就行政主体做出的具体行政行为的合法性负举证责任。
 
 （二）律师代理行政诉讼被告的优势：
  （1）相对强势的行政主体。
    行政诉讼被告实际往往是具体行政行为的实施者，即具体的行政机关，而原告往往是具体行政行为的相对人。在诉讼之间，他们之间应当已经发生了具体的行政法律关系。而在行政法律关系中，行政主体与行政相对人处于天然不平等的地位。
    行政主体单方面的意思表示即可引起行政法律关系的产生、变更和消灭，无需征得相对一方当事人的同意。在行政主体与行政相对人的关系上，强调命令和服从关系，行政主体与行政相对人法律地位不平等，强调行政主体对行政相对人的优越领导、管理和监督权力。行政主体行使行政权的方式大都表现为强制性和命令性行为。这种行为一般由行政主体根据具体情况单方面作出，行政相对人必须服从。如果行政相对人违抗，行政主体可以根据法律规定在相应的权限范围内给予行政相对人惩罚性后果。
    在行政法律关系中，在具体的行政行为中，行政相对人要求平等对待权也从另一个侧面说明了相对人与行政主体之间的不平等关系。
    行政相对人的要求平等对待权，是指行政相对人期待并获求行政机关在作出行政行为时与其他行政相对人同等情况得到同等对待的权利。
    这种权利更多的表现为行政相对人对行政机关同等对待的一种动态的期待和获求。该权利虽然对行政权力的运行发挥着直接的制约作用，促使行政机关作出行政行为时自觉遵循禁止行政态意原则和行政自我拘束原则，但恰好说明了相对人接受管理、服从具体行政行为的被动地位。
    但在诉讼中，行政诉讼被告与原告都是当事人，按照一般的诉讼原理，双方在行政诉讼中是平等的，即平等享有诉讼权利，平等履行诉讼义务。《行政诉讼法》第7条规定“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”作为审判一方的法院应当严格依法办事，切实保障当事人平等地行使诉讼权利，对双方当事人应当一视同仁，为他们提供同等的机遇和便利条件。当然，这里的平等是一种拟制的平等。因为在同一审判环境状态下，诉讼内的拟制平等与他们之间实际的不平等的法律关系并存，这在理论上说得过去，但在具体的诉讼中，不平等的法律关系明显占据上风，这种拟制的平等很难实现，往往会受到诉讼外实际不平等的行政法律关系的影响。
（2）证据充分。
   《行政诉讼法》第 32 条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应该提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”从而在立法上明确了作为被告的行政机关应当提供证据证明被诉具体行政行为的合法性，即被告在承担举证责任提供证据时，既要提供作出特定具体行政行为的事实根据，也要提供作出该具体行政行为的法律根据，即所依据的法律、法规、规章等规范性文件。
    作为被告的行政机关与原告相比具有举证优势。在行政程序中，行政机关处于主动地位，一般情况下，依其单方面意思表示即能引起行政法律关系的发生、变更或消灭；而公民、法人或者其他组织则处于被动地位。由于行政法律关系中双方当事人地位的不同，原告无法或者很难收集到证据，即使收集到，也可能难以保全。在一些特定情况下，原告甚至没有举证能力。[1]
    而具备专业知识和技术条件的行政机关则具有更优越、更现实、更充分的举证能力。因此，律师在代理行政诉讼被告时，从举证难易方面考虑，被告举证更加容易。
（3）我国司法权对行政权的审查对象与深度的有限性。
    行政权和司法权是相对平衡的，司法权无法干扰行政权。司法权对行政权的监督制约功能主要是借助于行政诉讼这一载体来实现的。由于行政机关管辖的行政事务具有多变性、复杂性和广泛性，而行政权主动性、及时性、效率性的特点，要求行政机关面对纷繁复杂的行政管理领域，在实施行政管理活动时，必须及时、主动而有效地做出处理并予以执行，以保护公民、法人或者其他组织的合法权益。而司法权有限性、被动性、中立性、程序性的特点，决定了司法权不可能事无巨细地对行政机关的行政行为进行全面的、主动的、及时的司法审查，更何况，法律赋予人民法院的监督手段本来就有限。如果允许司法权对所有行政行为予以审查，必然导致司法权的过分扩张，从而导致司法权的滥用和专断。尤其是随着现代社会经济的迅猛发展，各种新生事物、各种社会现象层出不穷，行政机关实施行政行为的范围和领域将变得更加宽广和丰富，行政管理活动将变得更加精细化和专业化，行政权力的行使将更为活跃和扩张，而司法权的滞后性、高成本性和低效率性则将表现得更加突出和明显。因此，司法权自身的局限性决定了它不可能对所有的行政争议进行审查，其介入行政权的深度和广度只是界定在一个适度的范围之内。[2]
    因此，律师在代理行政诉讼被告时，可以利用这种情况提出代理意见。而行政诉讼应该是追求效率和维护秩序稳定的诉讼，司法权介入行政权，必然对行政权及时性、有效性的行使产生影响和阻却，这种影响和阻却不能超过行政行为维护社会公共利益所要求的必要限度。
 （三）律师代理行政诉讼原告的优势：
 （1）行政诉讼的核心问题是行政机关具体行政行为是否合法，原告具有主动性。
    ①掌握起诉主动权。在行政诉讼中，作为行政争议一方当事人的行政机关却不能充当原告，具体行政行为对象即行政机关的相对人是原告。行政争议发生后，律师接原告委托，先进行非诉讼代理，如果不能解决问题，条件具备，便可提起诉讼，诉讼与否，可由代理律师审查决定，这就为律师提供了充分的斡旋纠纷的弹性空间和决定诉讼的时间。
    ②诉讼中可以申请撤诉。从法院的审判实践看有几种情况。一是具体行政行为合法，原告起诉后认识到自己行为违法，行政决定正确，诉讼代理律师可说服原告申请撤诉；二是被告改变违法行政行为，纠正了错误，原告也可以申请撤诉。这两种情况都是法律允许的，主动权也都在原告方。
    ③不必要作应付反诉的准备。在平等主体之间进行的民事诉讼中，反诉时有产生，常常打破诉讼代理律师的诉讼计划或思路，在行政诉讼中不存在反诉，因此也不必作这方面准备，能节省许多人力、物力，因而也减轻了代理律师的精神压力和负担。
    ④行政赔偿诉讼可以调解。《行政诉讼法》第67条规定：“公民、法人或其他组织单独损害提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。赔偿诉讼可以适用调解”。由于赔偿诉讼具有特殊性，所以行政诉讼法又特别规定可以适用调解，正如尽可能将行政争议放在复议中解决具有许多好处一样，将赔偿诉讼中的调解前置于诉讼外调解则更具有积极意义。这种调解方式较申请复议更灵活、更主动，更能及时、恰到好处地解决问题，因为许多赔偿都含有先行给付的请求。这显然为原告律师的代理工作又创造了一个良好条件。
    ⑤原告律师可前置论证和选择起诉。《行政诉讼法》第37条规定的起诉有两种情况：复议前置和复议之后都可自由选择起诉。实际上，行政争议一发生，原告方就可聘请律师，或复议或起诉，皆由律师审查决定，原告代理律师具有调处纠纷时间和方式方法上的选择余地。《行政诉讼法》第38条规定，复议期法定2个月，复议后起诉期15天。这种规定给原告律师提供了较大的选择空间。
    ⑥判决结果不涉及原告其他权利和义务。《行政诉讼法》第54条规定了审判结果的四种情况：(1)判决维持；(2)判决撤销；(3)判决限期履行；(4)判决变更。行政诉讼的判决结果也反映了行政诉讼法的一贯宗旨。“民”可以告“官”，“官”的具体行为是否合法由人民法院审查，人民法院宣判审理结果。行政诉讼判决结果的法律规定表明：与民事、刑事诉讼不同，行政诉讼不再追究原告的责任，更不会涉及原告的其他权利和义务。行政纠纷范围、行政诉讼对象、行政案件审结的限定都在被告方面，即对被告方规定了较多的责任和义务。作为原告代理律师参与诉讼，自然具有一定的轻松感。
 （2）行政诉讼法规定被告负举证责任。
    ①行政机关负无条件的举证责任。根据法律规定，在行政诉讼中，被告负有举证责任。证据是审理案件的重要依据，从现有的行政诉讼实践看，法院审查被告所举证据包含众多内容。从据以作出具体行政行为的事实依据到被告作出具体行政行为在程序上和实体上所依据的规范性文件，一应俱全，缺一不可，稍有疏忽，将承担败诉后果，要作好这样的举证工作，人力物力的投入量都是较大的。从这方面看，则完全是对被告规定了责任范围，从而减轻了原告代理律师的工作难度，也减少了原告在调查取证等方面的诉讼费用开支。
    ②行政机关不得后置取证。《行政诉讼法》第33条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”。从司法实践看，法院审理还特别强调被告所提供证据仅限于其具体行政行为前收集的证据，其代理律师也不得向原告和证人收集证据。姑且不论被告代理律师是否可以收集证据，从行政案件的有关情况的逻辑顺序看，也应该是有据以作出具体行为的事实依据，然后才有具体行政行为的实施，而且即使被告律师于具体行政行为后或诉讼开始后收集了证据，也还有法院认定的问题。在许多行政案件审理活动中，被告律师过多地罗列证据，且时而传证人出庭作证，给法官的审理带来了一定的困难，也给观众留下了一些容易产生误解的印象。由此可知：不论从立法宗旨还是司法实践看，对被告的举证内容及方式作出限定是十分必要的。相对之下，对原告及代理律师则没有这样的限定。
  （3）社会舆论与同情心理普遍倒向原告。
   社会舆论与同情心理的产生及其倒向。由于几千年来刑事、民事和行政诉讼三位一体而又以刑事诉讼为主的封建法制的影响，随着改革开放，旧的思想和体制的残余又蠢蠢作祟。行政机关中的少数领导或工作人员，以言代法，滥用职权，严重地侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益，给他们的生活、经营或管理带来巨大困难，但又告状无门，呼天不应。行政诉讼法正是鉴于这种严峻的现实颁布实施的。它树立了一个崭新的法制观念：民可以告官，官应该做“被告”，人民法院可以独立行使行政诉讼审判权。当那些专管别人而又从来不被人管的官，立于被告席上接受审判的时候，普遍的老百姓都为之拍手称快。尽管立于被告席上并非丑事，尽管“民告官”不一定胜诉，但中国百姓长期以来告官无门倍受压抑的心理定势，决定了他们必然将同情心理倒向原告方。往往在庭审过程中,人们普遍与原告休戚与共。
当然，行政诉讼中，还存在第三人制度，但是行政诉讼第三人的法律地位分别与原告、被告类似。因为，第三人在行政诉讼中有类似于原告地位的第三人与类似于被告地位的第三人。所以，他们各自的法律地位和原告、被告分别相同，故不在本文中讨论行政诉讼中律师代理第三人的具体优势。
 
    三、行政诉讼中律师参与代理的准确定位： 
    最高人民法院2014年7月通报的《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》提出，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。为维护国家法制统一，优化司法资源配置，纲要就建立与行政区划适当分离的司法管辖制度作出了安排。从而在一定层度上保证行政诉讼的公正审判。因此，在行政诉讼中，应有相当的制度严格分配行政权和司法权。
同时，在立法层面应加大行政诉讼中代理律师权利的保护，律师可以更加充分的利用其专业特长和职业优势，深入到解决行政诉讼中。
    其一，提高效率，降低成本。效率是与社会分工紧密相连的，执业律师更能掌握行政机关的资讯和法律程序。
     在行政诉讼中，行政机关不负责任可能浪费时间和精力，但是，行政相对人、利害关系人对法律、程序和资讯的无知，或者故意使用虚假材料也会浪费大量的时间和资本。执业律师作为专家可以知道更多的行政法律、政策和行政程序，因此可以促进行政效率，从而为行政相对人、利害关系人降低不必要的成本支出，也为社会降低公共成本支出。行政诉讼代理制度的法律意义是，督促行政主体及时履行职责，减少行政怠职，促使行政相对人自觉履行义务，提高行政效率。律师参加到行政诉讼中，有助于促进行政机关依法行政、提高工作质量和效率，也有利于行政机关及其工作人员强化行政法制意识。
    其二，监督行政权力，保护行政相对人和利害关系人权利。
    律师在行政立诉讼中，可以最大限度地保护行政相对人和利害关系人的利益。行政相对人和利害关系人的诉讼中参与权利被授予律师后，就可以在过程中和结果中同时保护他们的权利。台湾大学林明锵教授认为，传统上律师是“在野的法曹”，“如果法律人(尤其是其精英的律师)能活跃于行政部门之活动监督上，则依法行政才不会变成一句空洞的口号。法治国家才可能真正实现。”[3]律师代理行政诉讼有助于节省当事人的时间，减少他们的诉累，帮助当事人弥补法律知识的不足，维护当事人的合法权益。
    其三，有助于形成良好的社会规则和民主氛围。
    行政权力运用的根本目的还是在于形成社会合作、社会秩序和社会正义，行政程序设立的目的也是为了形成社会规则和民主氛围，而所有这些目的归根结底都在于法律目标的实现，律师的代理制度恰恰可以实现这一目标。律师代理行政诉讼，有助于人民法院正确合法地审理行政案件，并及时结案。而且律师能够通过自己的行政诉讼代理活动实践和理论研究，为人民法院的行政审判工作提供实践和理论上的某些帮助，有助于逐步完善我国的行政审判法律制度。
行政诉讼中的律师代理在中国这样一个传统的“官本位”国家显得尤为重要，其具有多方面的意义。因此，在律师参与行政诉讼代理中，必须持之以恒地加强律师的权利。
    总之，律师有其职业特殊性，担任行政诉讼代理具有相当多优势。作为律师，应积极、踊跃接受委托，担任代理人参与行政诉讼，并发挥代理律师的优势，把握案件实质，掌握时机，及时有效地调处纠纷或参与诉讼，使代理工作达到行政诉讼法立法蕴含和行政诉讼实践应该要求的最佳状态和效果，同时也为拓展律师业务有所突破。
 
 
参考文献：
李小菲：《行政诉讼中被告的举证责任》，载自《中国海事》2008年第9期，第41页。
于立深：《行政程序、行政正义与律师代理制度》，载自《云南大学学报法学版》2007年7月第20卷第4期，第11—18页。
袁群：《行政诉讼被告地位探析》，载自《湖南公安高等专科学校学报》2007年8月第4期，第65—69页。
顾大松：《行政诉讼中的律师与律师眼里的行政诉讼》，载自《行政法学研究》2013年第3期，第77—85页。
彭涛：《论行政诉讼的功能》，载自《西北政法大学学报》2010年第4期，第52—57页。
刘峰：《论行政诉讼判决形式的重构——从司法权与行政权关系的角度分析》，载自《行政法学研究》2007年第4期，第116—122页。
 
 

---

[1] 李小菲：《行政诉讼中被告的举证责任》，载自《中国海事》2008年第9期，第41页。

[2] 吴鸿鑫、张正孝：《论司法权与行政权的关系及司法审查的有限性》，载自中国法院网，http://old.chinacourt.org/html/article/200806/02/305167.shtml，2014年7月16日访问。

[3] 于立深：《行政程序、行政正义与律师代理制度》，载自《云南大学学报法学版》2007年7月第20卷第4期，第15页。